Позитивистская школа права

Введение.

В своей работе я попытался рассмотреть такую тему, как позитивизм. Мне кажется, что эта очень важная тема. А важна эта тема тем, что юридический позитивизм - один из популярнейших видов познания права. Эта тема, на мой взгляд, интересна еще и тем, что юридический позитивизм был очень популярен (даже не просто популярен, а бесспорно господствовал) в Белорусском праве во времена Советского Союза, а это одна из ярчайших и , безусловно, спорных страниц в истории Беларуси и , соответственно, белорусского права.

Я хочу рассмотреть особенности юридико-позитивистской теории, особенности определений понятия “право” юристами-позитивистами. Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным противником - теорией естественного права, а если получится, то попробую доказать, несмотря на былую популярность и мощь этой теории, несостоятельность взглядов юристов-позитивистов

ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Теории права, основывающиеся на эмпирической эпистемоло­гии, считают, что источником знаний является опыт, а не разум или сознание. Эти теории включают позитивистские теории, историче­ские теории, социологические теории, американские реалистические теории и феноменологические теории. Современные направления, такие, как критические правовые концепции и их ответвление - фе­министическая юриспруденция и критическая расовая теория, - также исходят из принципов эмпирической эпистемологии.

ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

А. РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ 1. Каутилья (Индия, IV в. до н.э.)

Вероятно, Каутилья был первым в истории сторонником позитивистской теории права.

По индийской традиции, философия стала ассоциировать­ся с заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души с абсолютной душой. Это слияние называется мокша (moksha), или, если перевести условно, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - art-/ш), удовольствие (кама - kama) и освобождение души (мок­ша). Первые три ценности, известные как "группа трех" (три-ванга - trivanga), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. В результате появились отдельные трактаты, посвященные дхарме, артхе и каме. Артха рассматривается не только как экономическая сила, но также как политический фактор. Ее наиболее законченное изложение дано в трактате Каутильи "Артхашастра". Он был министром императора Чандрагупты в IV в. до н.э.

Каутилья считал, что монархия имеет большие преимущества по сравнению с другими формами правления. Он идентифици­ровал благосостояние народа с благосостоянием монарха. Ски­петр короля является средством, обеспечивающим развитие нау­ки и философии, выполнение обязанностей, установленных Ве­дами, и развитие экономики. Власть королевского скипетра на­правлена на достижение четырех целей . Во-первых , приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохра­нение имеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-четвертых, распределение накопленного среди достойных.

Поддержание мирского порядка зависит от того, каким образом используется власть короля. Для того чтобы поддер­живать порядок, король должен быть всегда готов использо­вать свою силу, поскольку нет лучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевским скипет­ром. Король без скипетра - это источник страха для людей; король, который излишне мягок в использовании скипетра, бывает презираем; а король, который справедлив в примене­нии силы скипетра, достоин уважения. Если сила скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстоя­тельств, то это несет подданным духовную радость, матери­альное благополучие и наслаждение чувствам. Когда власть используется несправедливо, т.е. под влиянием страсти, зло­бы или презрения, она приводит людей в ярость. Если власть вообще бездействует, то воцаряется закон водного царства, когда более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти скипетра несет людям безопасность и благосостояние, если оно основано на дисциплине. Дисцип­лина бывает как врожденная, так и приобретенная, посколь­ку обучение приобщает к дисциплине только тех, кто пред­расположен к ней.

- 2. Шан Ян (Китай, ? - 338 г. до н.э.)

Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмечена тенден­цией к консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к более крупным, сокращения власти поме­щиков над крестьянами, осуществления власти непосредственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила тео­рию легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами, легизм начал анализировать практиче­скую деятельность власти. Он выражал позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти, чем благосостоянию народа. Фактически легистов интересовало не столько право, сколько усиление власти правительства во внут­ренней политике и в межгосударственных отношениях.

Расхождение между конфуцианством и легизмом фокусиро­валось на проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес фиксированным и безличным законам. Конфуцианцы подчеркивали, что законы должны осу­ществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедли­вы, то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что единообразное собрание законов долж­но применяться ко всему населению. Применение нрава не дол­жно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они рассмат­ривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, что правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждый незаконный поступок, без каких-либо иск­лючений для каких бы то ни было рангов или смягчающих обсто­ятельств.

Китайский легизм разрабатывался прежде всего Шан Яном, Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным тео­ретиком этого направления китайской правовой мысли.

Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей Древне­го Китая. Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что стра­на должна управляться при наличии следующего: а) законов, б) уверенности, что выполнение законов будет обеспечено, в) воз­можности власти проводить законы в жизнь. Только король яв­ляется стражем власти и закона. Осуществление законов принад­лежит совместно ему и министрам. Для того чтобы твердо уста­новить верховенство закона, он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго.

Законы, по его теории, являются фиксированными стандар­тами справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могут служить руководством. Поэтому, утвер­ждает Шан Ян, мы не можем обойтись без законов . Иногда, хотя и очень редко, но то или иное поколение может произвести на свет в высшей степени мудрого и великодушного правителя, но все-таки лучше опираться на их недостатки, чем ожидать появле­ния мудрого правителя, тем временем снося несправедливости со стороны посредственного правителя, который и не является мудрецом, и не ограничен законом.

Поэтому законы просто необходимы существующему обще­ству. Правительство должно защищать и поощрять тех, кто дей­ствует в рамках закона. Те, кто нарушает закон, должны быть на­казаны без всякого сострадания. Система поощрений и наказа­ний должна явиться для народа верным руководством в деле со­блюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, что уменьшает вероятность возникнове­ния споров.

Шан Ян утверждает, что правитель не имеет права рассматри­вать свою власть как личную монополию. Он должен осуществ­лять ее во имя благоденствия нации. Поддержание верховенства закона ведет к установлению справедливости и упразднению по­рочной практики правосудия, основанного наличном мнении. Таким образом достигается справедливость, поскольку он явля­ется осуществлением бескорыстия, а закон как раз и является средством осуществления справедливости. Бескорыстный пра­витель обязательно поддерживает верховенство закона. Упразд­нение порочной практики правосудия, основанного наличном мнении, необходимо, так как если поставить постоянно меняющиеся мнения выше законов, то это приведет к поощрению жульнической деспотической власти судейского сословия.

- 3. Шуэн Дао (Китай, современник Шан Яна)

Шуэн Дао определяет право как собрание единых и бес­пристрастных правил гражданского поведения, предназна­ченных для ведения дел нации. Он считает, что в пределах оп­ределенных границ закона нет места для коварства и зла. По­этому закон никогда не должен нарушаться. Законы способ­ствуют объединению человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше беззакония. Законо­дательные акты и санкционированные обычаи предназначе­ны для установления справедливости и правосудия, так же как стандарт веса предназначен для того, чтобы сделки были честными,

- 4. Хаиь Фей Дзу (Китай, 280(?) - 233 гг. до н.э.)

Хань Фей Дзу отчасти выступает против конфуцианства, ас другой стороны, интерпретирует его в соответствии со своими взглядами. Как и его учитель Сунь Дзи, он считает человеческую природу в своей основе злой и порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не верит, что образование и культура могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение, что министры прави­тельства должны выбираться на основе их прямого и честного ха­рактера. Он считает, что все чиновники являются потенциально бесчестными, поэтому каждого следует заставить контролиро­вать других. Народные массы невежественны и не способны ви­деть дальше своих непосредственных интересов. Они должны быть постоянно в центре внимания правителя. Следовательно, заключает Хань Фэй, для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний, применяемых совершен­но беспристрастно.

Он приравнивает суверенного правителя к кормчему корабля, Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все государство следует его указаниям. Пока, благо­даря искусству управления, суверен остается у власти, народ дол­жен соблюдать законы. Мудрый правитель в состоянии добить-ся, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рам­ки, предписанные законом. Как только законы приняты, каж­дый должен им подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни. Не существует других книг, достойных этих целей. Это, кстати, подсказало первому императору династии Цин подвергнуть сожжению многие кни­ги, в особенности конфуцианские тексты.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ .

Каутилья по-видимому верит, что скипетр короля обладает властью способствовать успехам науки и философии, исполне­нию обязанностей, установленных Ведами, и развитию эконо­мики. Он игнорирует внутреннюю ценность этих вещей как та­ковых в качестве причины дяя их реализации.

Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев, но его собственная этическая недостаточность проистекает по крайней мере из трех источников: во-первых, это его чрезмерный упор на власть государства вплоть до исключе­ния проблем народного благосостояния, во-вторых, его осужде­ние людей, обладающих порочной и злой природой, и, в-треть­их, его почти слепая вера в государство.

Кроме того, вера легистов в саморегуляцию права является ошибочной постольку, поскольку они рассматривают действие закона просто как принятие декретов и наложение наказаний за их нарушение, без каких-либо исключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств.

Их обоснование необходимости подчинения закону исклю­чительно с точки зрения поощрения и наказания игнорирует тот факт, что законы в целом исполняются потому, что тем самым реализуются определенные ценностные установки.

Рассматривать законы, дарованные правителем, в качестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения дру­гих источников знания, как это делает Хань Фей Дзу, совершен­но ошибочно. Законы правителя не обладают монополией на мудрость. Часто бывает совсем наоборот. Нужны другие источ­ники мудрости для того, чтобы оценить законы суверена.

И наконец, теория легистов игнорирует тот факт, что для функционирования любого правительства требуется хотя бы минимальное, молчаливое согласие народа.

Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ

1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия

Бснтам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 -

1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж. Фрэнк.

Командная теория права берет принцип полезности в качест­ве фундамента морали.

Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом и Джоном Стюартом Миллем.

Бeнтам считает, что целью законодателя должно быть обще­ственное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное благо со­общества, а его искусство в том, чтобы найти необходимые сред­ства для реализации этого блага.

Природа, по мнению Бентама, поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми мы соотносим все наши установки и суждения. Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предо­ставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе инди­вида, является тем, что способствует увеличению общего объ­ема его счастья. То, что соответствует пользе сообщества, яв­ляется тем, что способствует увеличению общего объема сча­стья всех его членов, составляющих это сообщество. Благо -это удовольствие, зло - это несчастье. Целью права является достижение блага и избежание зла или, другими словами, слу­жение полезности.

Бентам употребляет термины "несчастье" и "удовольствие" в их повседневном значении. Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении. Моральное благо и моральное зло являют­ся таковыми из-за тенденции производить соответственно физическое благо или зло, хотя под термином "физическое" Бентам понимает как органы чувств, так и человеческую душу.

Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический и эгалитарный характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видит цель законодательства в до­стижении наибольшего блага для наибольшего числа людей. Ло­гическим результатом этого является подчинение прав индивида потребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любой теории неотчуждаемых прав личности.

Для Бентама любая правовая теория или политическая фило­софия является вопросом веры. Ее посылки сами по себе не мо­гут быть логически доказаны. Он не претендует ни на что боль­шее для своего собственного утилитаризма, признавая, что пра­вильность его теории нельзя формально проверить или непос­редственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам упот­ребляет термин "сочувствие" как средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является несча­стьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует прин­ципу полезности. Ведь несдержанное поведение одного оправда­ло бы несдержанное поведение других и тем самым сократило бы счастье каждого. Это очень похоже на кантовское определение закона, которое мы обсуждали раньше, за исключением того, что в то время как Кант выводит этот результат из своего категориче­ского императива, Бентам выводит его из своего принципа удо­вольствия.

- Джон Стюарт Милль , не только последователь Бентама, но и его критик, признает наивность веры Бентама, что не существует конфликта между индивидуальной полезностью и общей полез­ностью. Он делает попытку соотнести полезность с понятием справедливости.

Он считает, что значение понятия "справедливость" крайне изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися по­нятиями полезности и интереса. Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости" как средства согласования справедли­вости и полезности. Чувство справедливости является ощущени­ем "правильности" в душе индивида, которое само по себе за­ставляет его противиться всему неприятному и которое смягча­ется под влиянием социального чувства. Он рисует нам образ справедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации. Чувство справедливости, таким образом, объединяет личное самоутверж­дение с осознанием общественного блага. Это, кстати, тоже на­поминает категорический императив Канта. Кроме того, посред­ством воли индивида и его чувства справедливости Миль, подо­бно Гегелю, объединяет индивида с социальным интересом до такой степени, что ликвидирует какой-либо дуализм между ни­ми.

Что касается права, то Бентам рассматривает его как собра­ние символов, провозглашающих суверенную волю государст­ва относительно правил поведения, обязательных для выпол­нения со стороны его граждан, причем это соблюдение пра­вил достигается благодаря ожиданиям определенных собы­тий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого пове­дения. Таким образом, можно отметить восемь различных ас­пектов, присущих праву: 1) источник (личность, чью волю оно выражает); 2) субъекты (люди или вещи, к которым оно применяется); 3) объем (универсальность его применения); 4) методы (разные способы, которыми оно применяется к субъ­ектам, действиям и обстоятельствам); 5) сила (мотивы, на ко­торые оно опирается для достижения желательного результа­та); 6) способы (укрепляющие меры, на которые оно полага­ется, чтобы задействовать эти мотивы); 7) выражение (приро­да символов, которыми выражена воля суверена) и 8) исправительные меры , которые могут быть изредка использо­ваны для предотвращения нарушения.

- Теория Джона Остина является наиболее полным изложением современной системы аналитического позитивизма в праве, хотя его определение права по существу аналогично бентамовскому и напоминает теорию китайских легистов, рассмотренную выше.

Остин объясняет, что закон - это правило, установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим властью над первым . Таким образом, определение права дано совершенно вне связи с понятием справедливости, По теории Остина, существуют законы, называемые так долж­ным образом и называемые так неправильно. Есть четыре вида законов : 1) небесные законы, или законы Бога ; 2) позитивные, или действующие , законы ; 3) позитивная, или действующая мо­раль и 4) законы в метафорическом , или фигуративном, смысле слова. Вообще говоря, есть законы божественные и законы чело­веческие. Божественные не имеют юридического значения и ли­шены принципа полезности. Человеческие законы делятся на позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль, являющуюся собранием законов, названных так непра­вильно.

Законы, названные так должным образом, устанавливают­ся или политическими руководителями для политических подчиненных, или самими гражданами в осуществление сво­их юридических прав, которые им предоставлены. Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной мора­ли, или моральные законы, не устанавливаются высшим по­литическим руководством для своих подчиненных и включа­ют такие правила, как устав клуба, законы моды, междуна­родное право и т.д.

Таким образом, закон - это определенная команда. Он озна­чает некоторое пожелание. Что отличает его от других пожела­ний, так это то, что сторона, которой адресовано это пожелание, в случае неподчинения подлежит наказанию со стороны, издав­шей закон


29-04-2015, 03:54