Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности теперь устранены. Прежде всего, хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя (п. 1 ст. 363), утраченный в Основах[12] . В отношении срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю, вопрос решается в ГК следующим образом. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, а если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГКРФ).
Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск поручителя. Пресечение необоснованного наступления для него нежелательных последствий предусмотрено нормами о защите законных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается в интересах поручителя. Такие ситуации могут возникнуть, когда после заключения договора поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно для поручителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основного обязательства и т. п. Это дает поручителю повод отказаться от договора и влечет прекращение поручительства. Другие случаи могут возникнуть в связи с переводом долга по основному обязательству (долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согласие). Поручитель в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился.
И, наконец, может возникнуть ситуация, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. В этом случае поручительство также прекращается.
Глава 8. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
Одним из способов обеспечения предпринимательских договоров является банковская гарантия . Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант[13] ) дает по просьбе другого лица (принципала[14] ) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару[15] ) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и международного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические термины, широко применяемые в международной практике.
Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рассматривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отличие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим над принципалом органом.
В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии – гарантия по первому требованию . Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом.
Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.
Во-первых , это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или
страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ «О страховании» от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).
Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.
Во-вторых , практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГКРФ).
В-третьих , это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).
В-четвертых , ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.
Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ).
Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия ), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка ).
Отталкиваясь от цели и специфики основного обязательства как от характеризующего критерия, можно выделить несколько видов банковской гарантии:
- гарантии твердого предложения товара;
- гарантии платежа;
- гарантии поставки;
- гарантии предоставления (займа, товара);
- гарантии возврата авансовых платежей;
- налоговые, таможенные, судебные гарантии.
Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство , по которому гарант обязуется уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.
По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая . Под понятием гарантийного случая подразумевается перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.
В соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципал является наиболее заинтересованной стороной договора, вознаграждение гаранту обязан выплачивать именно он. Сумма договора банковской гарантии, как обеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются по соглашению сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение в процентном соотношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если договором не предусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ).
Договор банковской гарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменной форме . Доказательством заключения договора банковской гарантии может служить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гарантийного соглашения об ответственности гаранта перед бенефициаром.
Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Договор банковской гарантии должен содержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требование гаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов, указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом. Кроме того, эти документы должны строго соответствовать условиям гарантии, иначе гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 1 ст. 376 ГКРФ).
Договор банковской гарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ).
По общему правилу договор банковской гарантии считается заключенным с момента выдачи гарантии, то есть с момента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст. 373 ГКРФ). Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефициара), если последний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, в чем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного договора.
Кроме того, гарант обязан :
- без промедления уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ);
- рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ);
- немедленно уведомить бенефициара в отказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ);
- уведомить принципала и бенефициара, если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже исполнено полностью или частично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ);
- удовлетворить полученное после вышеуказанного уведомления повторное требование бенефициара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ);
- гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ).
В отличие от остальных способов обеспечения обязательств банковская гарантия является безотзывной , если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ). Следует также помнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требования принципалу, нельзя.
На банковскую гарантию не распространяются также и положения об уступке требования, хотя и это правило носит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договором не предусмотрено иное (ст. 372 ГКРФ).
Как уже упоминалось ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГКРФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедливости его возражений.
Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:
- возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;
- частичного или полного его исполнения принципалом;
- прекращения его по иным обстоятельствам.
Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридических последствий в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГКРФ).
Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимостью от основного обязательства, она все же является обязательством дополнительного характера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом. К тому же существуют еще два обстоятельства, свидетельствующие о дополнительном характере банковской гарантии:
1) поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром);
2) основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству.
Игнорирование обеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований бенефициара.
Именно поэтому при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполнения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии.
Заключая договор банковской гарантии, гарант имеет право оговорить такие условия его прекращения, как:
- перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было получено согласие гаранта (ст. 372 ГКРФ);
- отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.
Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.
Можно ожидать появления большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение. И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования . Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однако необходимо помнить, что, если иное не предусмотрено договором, гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ).
Согласно п. 1 ст. 378 ГКРФ предусмотрены четыре основания прекращения банковской гарантии:
1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;
4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Зачастую существующую банковскую гарантию сравнивают с гарантией, установленной ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210). Но в ГК 1964 г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управления экономических отношений, так как при кредитовании она предоставлялась гаранту вышестоящим органом принципала.
Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Однако наличие договора страхования не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства, например, кредитного договора. По общему правилу договор страхования – самостоятельный договор, и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме договора, когда он указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, а неисполнение или ненадлежащее исполнение должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.
Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Приведем несколько примеров из судебной практики.
Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения исполнения обязательств.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 января 1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75.
Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее.
Между КБ
29-04-2015, 01:13