Как бы там ни было, суды, с точки зрения развиваемой нами концепции, лишь открывают, фиксируют уже сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу своей общезначимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами юридическими. Вспомним, функция государства — выполнять общие дела населения.
Третий вид источников права — договор, если он содержит общие правила. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества.
Четвертый вид источников права — издаваемые государством законы. Мы уже говорили о содержании правотворческой деятельности законодательной власти и о ее зависимости от исторически складывающейся системы правил поведения, заключающих в себе социальный опыт многих поколений. В идеале эти нормы, отобранные коллективной эволюцией И выражающие обобщенную мудрость народа, и государственные законы должны совпадать. История знает множество примеров того, какими эффективными могут быть законы, если они совпадают с правом и концентрированно выражают культуру.
Поскольку государство сплошь и рядом узурпирует полномочия издавать любые законы, устанавливается особая процедура их принятия. Законодательствовать вправе лишь высшие представительные органы власти, которые полнее всего выражают волю народа. При этом предполагается, что равная обязательность законов для всех, а значит и для законодателей с их семьями, служит известной гарантией, что депутатский корпус не станет злоупотреблять своими прерогативами, ибо не отвечающий общественным потребностям законодательный акт может обернуться и против них самих.
Той же цели ограничения произвола законодателей, обеспечения соответствия закона праву и таким образом законности самих законов служит выделение в них тех, которые объявляются основными и служат юридической базой всего остального законодательства. Их называют конституцией. Ода принимается специальным органом, представляющим общество (учредительным собранием, конституционной ассамблеей), или парламентом, но в особом, более сложном (по сравнению с процедурой принятия обычных законов) порядке.
Конституция обладает наивысшей юридической силой, и законы, ей противоречащие, недействительны. В правовых государствах существует специальный механизм проверки их соответствия конституции конституционными судами.
В свою очередь, законы обладают высшей юридической силой по сравнению со всеми остальными актами государства.
Нормативные акты органов государственного управления — пятый вид источников права. Они издаются исполнительной властью в пределах ее компетенции во исполнение действующих законов. Поэтому их называют подзаконными нормативными актами. Законность таких нормативных актов проверяется в судебном порядке. В правовом государстве любое действие должностного лица или органа управления может быть обжаловано в суд.
Шестым видом источников права теория называет нормативные акты общественных организаций, за которыми государство признает юридическую силу. Примером могут служить нормативные акты профсоюзных организаций, кооперативных объединений. Юридической силой, например, обладали нормы, издаваемые профсоюзами Франции или ВЦСПС в бывшем Советском Союзе.
В теории права среди источников права называют также нормы, издаваемые частными организациями, юридическая сила которых в ряде случаев признается судами. Типовые договоры купли-продажи товаров, правила эксплуатации сложной техники, нарушение которых исключает материальную ответственность фирмы-изготовителя, формуляры и т.д. играют, несомненно, упорядочивающую роль в гражданском обороте и потому получают статус нормативных актов. Их иногда называют формулярным правом, образующим в нашем перечне седьмой вид источников права.
Восьмой вид источников права образуют труды ученых — юристов. Он имеет преимущественно историческое значение. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. Такую же роль в средневековых судах играли работы глоссаторов и постглоссаторов. Уже в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов.
В настоящее время юридическая наука практически утратила значение источника права.
Особое место в системе источников права занимают правосознание и референдум. Правосознание выступает юридической основой судебной и административной практики в революционные эпохи, когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не заменено новым. В России, например, советская власть своими декретами отменила все царские законы в течение полугода после Октябрьской революции, а первые кодексы (гражданский, уголовный, земельный и т.д.) начали появляться лишь в 1922 г. На протяжении пяти лет советские суды и административные органы руководствовались преимущественно "революционным правосознанием". Эта практика ныне хорошо известна.
Наконец, источником права является референдум — всенародный опрос, если он приводится по поводу содержания подлежащих принятию законов. Его очевидное достоинство заключается в том, что в нем непосредственно выражается воля народа, и потому его иногда объявляют источником права наивысшей юридической силы. Его недостатки не менее очевидны. Так, наивно было бы полагать, что результаты референдума суть непосредственное выражение воли народа. Между сознанием населения и результатами голосования вклиниваются сформулированные властью вопросы, которые, к сожалению, часто формулируются либо недостаточно квалифицировано, либо преступно лукаво. К тому же на всенародное голосование технически возможно вынести лишь очень небольшое число закрытых вопросов (чаще всего 1-2), на которые возможно дать только простейшие ответы. Варианты ответов, как правило, также предлагаются авторами опросных листов, бюллетеней и т.д.
Среди источников права выделяются законы, принимаемые государственной властью. Они привлекают внимание, являясь результатами сознательной деятельности, и порождают идеи о всемогуществе разума. Во времена французского просвещения Вольтер спрашивал: "Хотите вы иметь хорошие законы?" и сам отвечал: "Так уничтожьте старые и напишите новые!" Иллюзия легкости решения всех проблем общественной жизни достаточно распространена и естественна для некоторых исторических периодов. Георг Еллинек, например, считал активизацию законодательной деятельности свидетельством пробуждающегося самосознания народа. Интерес к законам сопровождается интересом и к законодательствованию.
1.4.Правотворческая деятельность государства
Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в достаточной степени условно. Этот термин — скорее метафора, чем обозначение реального процесса. Государство не творит право. Оно лишь выражает его и способствует реализации юридических норм. Силой, созидающей право, является практика множества общественных индивидов, в которой селективная эволюция отбирает правила поведения, обеспечивающие жизнеспособность социального целого, а следовательно, и условия бытия каждого человека. Правотворческая практика осуществляется под воздействием всего множества культурных, экономических, политических и т.д. факторов, можно утверждать, что в создании права участвует все общество. Именно оно творит его, и, поскольку государство — социальный институт, оно также участвует в этом процессе.
Выделение правотворчества как относительно самостоятельного вида государственной деятельности — итог длительного исторического развития. Первоначально оно было вплетено в процесс исполнения права, правосудие и другие стороны юрисдикции. Так, преторское право Древнего Рима складывалось в процессе непосредственного осуществления правосудия. То же можно сказать и о прецедентном праве Англии.
Формирование права — не политика. Политической является только деятельность издающего законы государства. В теории иногда отмечается, что государственное правотворчество завершает процесс формирования права[7] . Это положение верно, но лишь с учетом сказанного. Нельзя, в частности, забывать что государство участвует в правотворчестве отнюдь не всегда, ибо право выражает себя не только через законы и иные нормативные акты государственной власти.
Обобщая теоретические изыскания многих правоведов, юридическая теория определяет государственное правотворчество как деятельность государства, направленную на издание, изменение или отмену правовых норм или решений, которые санкционируют обычаи или иные источники права в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества.
Понимаемый таким образом процесс правотворчества включает несколько стадий. Первая из них — законодательная инициатива, когда управомоченные лица или государственные органы (депутаты, президент, правительство и т.д.) выступают с официальным предложением принять тот или иной нормативный акт. Законодательная инициатива дополняется разработкой проекта предлагаемого закона.
Второй стадией является обсуждение этого проекта. Оно осуществляется самим правотворческим органом, а иногда выносится и за его пределы (вынесение проекта на всенародное обсуждение, заключение специалистов-экспертов и т.д.). Обсуждение завершается решением о внесении проекта на рассмотрение в тот орган, который будет принимать закон.
Принятие закона компетентным государственным органом — третья стадия правотворческого процесса.
Наконец, четвертую стадию образует обнародование правотворческого решения, т.е. его доведение до сведения населения, без чего принятые законодательные акты не могут исполняться.
Процесс правотворчества строго регламентирован правом. Его основные принципы и процедуры закреплены в конституциях.
Теория права выделяет в качестве особого вида кодификационное правотворчество. В процессе кодификации правотворчество осуществляется не путем принятия отдельных юридических норм, а посредством формирования и включения в правовую систему блоков норм, регулирующих ту или иную относительно самостоятельную область общественной жизни, ту или иную разновидность общественных отношений. Примерами могут служить институт права собственности, оформленный в виде закона о собственности, объединяющего целую систему норм, кодексы и т.д.
Оценивая правотворчество как сознательную деятельность государства, следует иметь в виду, что между объективным содержанием права и его формулировками в нормативных актах государственных органов возможно несовпадение. Чем сложнее законодательство, тем значительнее становится этот разрыв. Однако необходимость признания общественных закономерностей, выражающихся в социальной практике людей, конечным источником права несомненна. В противном случае оно лишается своей эффективности, ибо сама по себе юридическая власть ничего решить не может. Право действенно лишь постольку, поскольку оно в состоянии влиять на поступки общественного человека.
Вместе с тем всеобщность права получает относительное выражение в виде кодифицированного законодательства, которое доводится до всеобщего сведения в качестве общеобязательных правил поведения. Индивид может не сообразовывать поступки с законами социального развития. Он вправе вообще не знать их. Но он обязан сообразовывать свои действия с юридическими правилами поведения. Вот почему источники права выступают в виде юридических норм, являющихся формой выражения права и потому играющих важнейшую роль в его функционировании. Люди, вступая в мир действующего права,, прежде всего имеют дело с правовыми нормами.
2.Основные правовые системы и семьи
2.1.Понятие правовой системы
Познание сущности и роли права в жизни общества требует широкого подхода к правовым явлениям во всем их многообразии и взаимодействии между собой, а также учет функциональных свойств правовых явлений по отношению к человеку, государству, обществу. Вместе с многочисленными определениями понятия права, отражающими и раскрывающими его сущностные черты, в научном правоведении было обосновано и утвердилось понятие «правовая система». Это понятие охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативные, организационные, социально-культурные аспекты, стороны правового феномена.
У отдельных авторов содержатся разные взгляды на элементы правовой системы, но в основных положениях эти взгляды совпадают. В работах российских ученых структура правовой системы характеризуется тремя группами правовых явлений. Во-первых, это юридические нормы, принципы и институты (нормативная сторона); во-вторых, совокупность правовых учреждений (организационная сторона); в-третьих, совокупность правовых взглядов, представлений, идей, свойственных данному обществу, правовая культура.
Близкая к этой характеристика элементов правовой системы содержится в книге американского исследователя Л.Фридмэна «Введение в американское право», где выделены правовые явления, объединенные также в три группы. Первая группа, называемая автором «структура», включает принципы правовой системы и правовые учреждения; вторая — «сущность» объединяет нормы и образцы поведения людей внутри правовой системы, решения, «живой закон», нормы, которые принимаются; третья группа — «правовая культура» включает отношения людей к праву и правовой системе, идеалы и ожидания в правовой сфере жизни общества. Правовая культура, по мнению Фридмэна, это та часть общей культуры общества, которая имеет отношение к правовой системе.
Некоторые правоведы толкуют правовую систему как право в «широком смысле», объединяют в качестве основных элементов этой сложной структуры правосознание, нормы права, правоотношения, правовые учреждения, правовую культуру.
Расширению взаимодействия правовых систем способствует деятельность Организации Объединенных Наций, насчитывающей в настоящее время свыше 180 государств-членов. Этот процесс стимулируют также законодательные акты суверенных государств, закрепляющие приоритет действия международных актов, относящихся к правам человека, к мирному урегулированию конфликтов между государствами. В конституциях ряда государств содержатся положения об отказе от войны как средства разрешения международных споров. Например, в Конституции Японии говорится от имени ее народа: «Мы твердо уверены, что все народы мира имеют право на мирную жизнь, свободную от страха и нужды».
Правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, «правовые семьи». Группировка правовых систем в «правовые семьи» осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права или частное или публичное право, другие юридические качества. Проведенная рядом правоведов интеграция правовых систем на основе социологического подхода связана с типом общества, которое стремятся создать с помощью правовой системы.
2.2.Мусульманская правовая система
Правовые системы мусульманских стран имеют определенные различия, но все они сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Основой мусульманского права является Коран — это первый источник, «корень» правовой системы. Другим источником мусульманского права является Сунна — описание поступков, поведения, высказываний Магомета. Считается, что Сунна представляет собой собрание рассказов (ходисов) людей, близко знавших Магомета. Коран насчитывает 114 сур (глав), а Сунна состоит из шести канонических сборников. В Коране, Сунне содержатся правила, регулирующие жизнь, поведение правоверных, много внимания уделяется проблеме справедливости. В Коране содержатся повеления: «Будьте справедливы», «Будьте стойки и справедливы», «Судите по справедливости».
Третий источник мусульманского права — иджма, т.е. согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом об обязанностях правоверного. Иджма представляет собой единогласное мнение знатоков ислама, ученых-правоведов, установивших принцип, норму мусульманского права на основе Корана и Сунны. Четвертым источником мусульманского права является кияс, т.е. умозаключение по аналогии. Нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе иджмы и кияса, составляют вторую группу норм мусульманского права, взаимосвязанных с первой — группой юридических предписаний Корана и Сунны.
Под мусульманским правом в широком смысле слова понимается комплекс социальных норм, фундаментом и главной составной частью которого является религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные и юридические нормы. Мусульманское право в узком смысле входит в социально-нормативную систему ислама, санкционировано им, но в то же время выступает как автономное явление.
Фундаментальные основы мусульманского права остаются постоянными с Х столетия нашей эры, когда эта правовая система сложилась в Аравии. Нормы мусульманского права обладают относительной самостоятельностью по отношению к постулатам ислама.
Наряду с писаным правом — шариатом («путь следования») в мусульманских странах действует и обычное право — адаты. Принципы и нормы мусульманского права проявляют свое назначение в утверждении «мусульманского образа жизни». На нашей планете проживают свыше 800 миллионов мусульман. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией.
Развившаяся на основе Корана и Сунны мусульманская правовая доктрина служит основным источником мусульманского права в собственном, узком смысле слова. Законодательство, государственное нормотворчество развивается на основе доктрины, принципов мусульманского права, оно также является источником права. По мнению ряда правоведов, в современных условиях доктрина остается главным источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах, таких, как Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива. В большинстве других мусульманских государств она уже утратила эту роль и проявляется непосредственно через нормативно-правовой акт.
О верности принципам ислама в законодательстве официально заявлено в конституциях ряда мусульманских государств. Например, в Конституции Исламской Республики Иран 1979 года подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама. Для контроля за этим создан специальный наблюдательный совет из 12 человек, половина из которых являются исламскими богословами. При сохранении постоянного авторитета мусульманского права консерватизм мусульманской социально-нормативной системы, в том числе мусульманского права, преодолевается, как свидетельствует практика, обращением к многочисленным обычаям, использованию соглашений по вопросам, прямо не урегулированным действующими нормами мусульманского права. К способам преодоления консерватизма норм мусульманского права относится и обход многих норм, не нарушая их буквы, а также разного рода фикции. В этом аспекте также используются меры, регламентирующие власть монарха или парламента.
Правовые системы разных мусульманских государств при их общности, единстве в главном, основном имеют в то же время и существенные различия в структуре права, правовых учреждениях, правовой культуре, эффективности правового регулирования. Такие различия существуют, например, между правовыми системами Саудовской Аравии, Ирана, Пакистана, Судана и правовыми системами такой группы государств, как Египет, Сирия, Ирак, Марокко, Иордания, Алжир.
Во второй половине ХIХ-ХХ веке развитие права мусульманских стран проходит под воздействием правовых систем Запада, романо-германского права и общего права. В странах мусульманского права вместе с комплексом норм «личного статуса» (брак, наследование, завещание, правосубъектность) сформировались такие отрасли права, как гражданское и торговое право, государственное, административное, трудовое, судебно-процессуальное, уголовное. Проводится систематизация законодательства, разработаны и приняты кодексы, совершенствуется организация и деятельность судов. В ряде стран сохранились и действуют мусульманские суды, юрисдикция которых включает прежде всего рассмотрение дел личного статуса. В других странах (государства Аравийского полуострова, Персидского залива) действует многоуровневая система мусульманских судов. Эти суды рассматривают дела, относящиеся не только к личному статусу, но и гражданские и уголовные.
Рационалистически настроенные правоведы мусульманских стран внимательно изучают правовые системы и опыт стран Западной Европы и Америки, проводят работу по совершенствованию своих национальных систем права, опирающихся на идеологию ислама.
В бывшем Советском Союзе, в среднеазиатских республиках, на Кавказе, в других регионах страны проживали мусульмане. Социалистическая правовая система отвергала мусульманское право. Там действовали нормы, направленные против обычаев, которые рассматривались как «пережитки», с которыми нужно бороться, чтобы преодолеть их влияние на сознание и поведение граждан. В современных условиях в независимых среднеазиатских государствах, в структуре некоторых субъектов Российской федерации, где
29-04-2015, 03:27