В Конституционный Суд РФ обратились с жалобами учредители – собственники товариществ с ограниченной ответственностью "МКМ ЛТД" и "5М ЛТД". Коротко суть их обращений сводилась к следующему: согласно п. 1 и 3 ст. 35 Конституции РФ "право частной собственности охраняется законом"; "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". В отношении граждан указанные конституционные положения соблюдаются. Что касается юридических лиц, то некоторые государственные органы (в жалобах речь шла о федеральной налоговой полиции) без решения суда, а сами на основе законов, которые, по мнению заявителей, не соответствуют Конституции РФ, производят с этих лиц взыскания недоимок, штрафов и иных платежей. Взыскание соответствующих платежей с юридических лиц не в судебном (как это предусмотрено для физических лиц), а в бесспорном порядке, нарушает конституционное право частной собственности, утверждалось в обращениях, противоречит ст. 35 Конституции РФ. Другими словами, ставился вопрос о распространении на юридических лиц действия гл. 2 Конституции РФ, которая называется "Права и свободы человека и гражданина" и, казалось бы, не имеет непосредственного отношения к юридическим лицам.
Приведу из документа, принятого Конституционным Судом[4] , лишь следующие констатации: "Конституционное право человека и гражданина, закрепленное в статье 35 (части , 2 и 3) Конституции Российской Федерации, распространяется на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо... Товарищества (общества) с ограниченной ответственностью – это организации, к которым применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Они были созданы гражданами специально в целях совместной реализации таких конституционных прав, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1 Конституции Российской Федерации) и право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2 Конституции Российской Федерации)".
Думается, в будущем возникнут и другие дела, когда правовой статус юридических лиц придется рассматривать с точки зрения конституционных норм о правах и свободах человека и гражданина. Это соответствует коллективной природе предпринимательской деятельности юридических лиц, в которых на добровольной основе объединяются граждане для того, чтобы сообща реализовать свои неотчуждаемые конституционные права и свободы.
В нормативно-правовом регулировании и на практике во избежание ошибок в определении статуса субъектов предпринимательской деятельности и недоразумений во взаимоотношениях с ними органов государственной власти и органов местного самоуправления надлежит правильно уяснить соотношение предпринимательской деятельности со смежными видами деятельности, в частности коммерческой деятельностью. Коммерческая деятельность – понятие неоднозначное. В узком смысле слова оно означает осуществление торговли, скажем, розничной купли-продажи. В широком смысле (и это закреплено в нынешнем законодательстве) к коммерческой относится деятельность, которая в качестве основной своей цели ставит извлечение прибыли.
Таким образом, всякая коммерческая деятельность есть предпринимательская, но не всякая предпринимательская деятельность есть коммерческая. Грань, их разделяющая, – в цели деятельности: "систематическое извлечение прибыли" характеризует предпринимательскую, а "основная цель – извлечение прибыли" – коммерческую деятельность.
Четкое различение предпринимательской и коммерческой деятельности, а также отграничение их от иных не предпринимательских видов деятельности имеет важное практическое значение. Возможность возникновения и функционирования некоторых правовых отношений закон ставит в прямую зависимость от соответствующего статуса сторон – субъектов предпринимательской или иной деятельности. Знание статуса позволяет не допускать правонарушений в предпринимательстве. Это обстоятельство следует учитывать, во-первых, при использовании некоторых давно устоявшихся, традиционных институтов гражданского права. Один из самых распространенных среди них – купля-продажа, участниками которой по общему правилу могут быть любые физические и юридические лица. Когда же речь заходит об отдельных видах купли-продажи, то картина меняется. По договору розничной торговли продавцом выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Передаваемый же покупателю товар предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. По договору поставки в качестве предпринимателя выступает уже не только поставщик-продавец, но и товар передается им покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
По договору хранения хранителем, т. е. стороной, обязавшейся хранить вещь, переданную ей поклажедателем, и возвратить эту вещь ему в сохранности, вправе выступать и коммерческая организация, и некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности. При хранении же на товарном складе дело обстоит иначе. Складом общего пользования, т. е. обязанным принимать товары на хранение от любого товаровладельца, может быть только коммерческая организация. Ведомственным же, например, складом может выступать любая организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая иные связанные с хранением услуги.
Во-вторых, линия на различение предпринимательской и коммерческой деятельности проводится и в гражданско-правовых отношениях, впервые отраженных в Гражданском кодексе РФ. Например, теперь официально узаконено финансирование под уступку денежного требования. При этом особо подчеркнуто, что финансовыми агентами вправе быть лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
При этом особо подчеркнуто, что финансовыми агентами вправе быть лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Доверительным управляющим вправе быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (за исключением унитарного предприятия). И только в исключительных случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация (за исключением учреждения). Такое доверительное управление учреждается, в частности, при необходимости постоянного управления недвижимым и ценным имуществом подопечного.
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Если же такой договор заключается для осуществления предпринимательской деятельности, то его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Иногда закон устанавливает жесткие безальтернативные требования к статусу участников гражданских правоотношений. Интерес в этой связи представляют новые институты гражданского права – коммерческая концессия и безвозмездное пользование.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Но коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля.
Виды предпринимателей
Развитие предпринимательства возможно лишь при наличии необходимых субъектов такого рода деятельности. Эти субъекты и делают возможным развитие рыночных отношений (а не наоборот, как это видится многим в России). Появление субъектов предпринимательства подразумевает наличие определенной общественной ситуации, когда идеологическая, политическая и социально-экономическая обстановка провоцирует "предпринимательский бум".
Осуществление предпринимательской деятельности на эффективном уровне, таким образом, возможно лишь при наличии определенной общественной ситуации – предпринимательской среды, под которой понимается, прежде всего, рынок, рыночная система отношений, а также личная свобода предпринимателя, т. е. его личная независимость, позволяющая принять такое предпринимательское решение, которое, с его точки зрения, будет наиболее эффективным, действенным и максимально прибыльным.
Предпринимательство как особая форма экономической активности может осуществляться как в государственном, так и в частном секторе экономики. В соответствии с этим различают: а) предпринимательство государственное; б) предпринимательство частное.
Государственные предпринимательство есть форма осуществления экономической активности от имени предприятия, учрежденного: а) государственными органами управления, которые уполномочены (в соответствии с действующим законодательством) управлять государственным имуществом (государственное предприятие), или б) органами местного самоуправления (муниципальное предприятие). Собственность такого рода предприятий есть форма обособления части государственного или муниципального имущества, части бюджетных средств, других источников. Важной характеристикой таких предприятий выступает то обстоятельство, что они отвечают по своим обязательствам только имуществом, находящимся в их собственности (ни государство не отвечает по их обязательствам, ни они сами не отвечают по обязательствам государства).
Частное предпринимательство есть форма осуществления экономической активности от имени предприятия (если оно зарегистрировано в качестве такового) или предпринимателя (действующего без образования юридического).
Конечно, каждый из этих видов – государственное и частное предпринимательство – имеет свои отличительные признаки, но основные принципы их осуществления во многом совпадают. И в том и в другом случае осуществление такой деятельности предполагает инициативность, ответственность, инновационный подход, стремление к максимизации прибыли. Схожей является и типология обоих видов предпринимательства.
Предпринимательство как форма инициативной деятельности, направленной на извлечение прибыли (предпринимательского дохода), предполагает:
1) осуществление непосредственных производительных функций, т. е. производство товара (продукта) или оказание услуги;
2) осуществление посреднических функций, т. е. оказание услуг, связанных с продвижением товара на рынок и его передачей в надлежащем (общественно приемлемом) виде от непосредственного производителя такого товара его потребителю.
Рынок, как известно, представляет собой место встречи двух основных субъектов экономических (хозяйственных) отношений. А раз это так, то на рынке должны присутствовать или сами производитель и потребитель, или же их представители.
Лица (юридические или физические), представляющие интересы производителя или потребителя (а часто и действующие от их имени), но сами не являющиеся таковыми, называются посредниками.
Предпринимательская активность в сфере посредничества позволяет совместить в самые сжатые сроки экономические интересы производителя и потребителя. Посредничество, с точки зрения производителя, повышает степень эффективности работы последнего, поскольку дает возможность сосредоточить свою активность только на самом производстве, передавая посреднику функции по продвижению товара к потребителю. Кроме того, включение посредника в отношения между производителем и потребителем существенно сокращает срок оборачиваемости капитала, а значит, повышает прибыльность производства.
Предпринимательская деятельность в посредничестве осуществляется всегда в какой-то конкретной форме. Самой распространенной формой посредничества является агентирование, т.е. такой тип отношений, в которых агент выступает посредником между производителем и потребителем.
Агент – лицо, действующее от имени и в интересах производителя товара или потребителя. Лицо, в интересах и от имени которого действует агент, называется принципалом. Принципалом может быть как собственник товара, поручающий агенту продать его, так и потребитель товара, поручающий агенту купить этот требуемый товар.
Таким образом, посредничество с участием агента включает взаимоотношения уже не двух, а трех субъектов.
Различают несколько типов агентов:
1) агенты производителей;
2) полномочные агенты по сбыту;
3) агенты по закупкам.
Агенты производителей (представители производителей) – представляют интересы двух или нескольких производителей дополняющих друг друга товаров.
Полномочные агенты по сбыту получают право на сбыт всей продукции и представляют собой как бы отдел сбыта, но не входят в структуру фирмы-производителя, а взаимодействуют с ней на договорных условиях.
Агенты по закупкам чаще всего занимаются подбором нужного товарного ассортимента (например, для мелких розничных торговцев).
Брокер – посредник при заключении сделок, специализирующийся по определенным видам товаров или услуг, действует по поручению и за счет клиентов, получая от них специальное вознаграждение. Относится к категории профессиональных деловых посредников.
Иногда агент выступает в качестве оптовика-комиссионера, который самостоятельно распоряжается товаром, принимая его на комиссию. Комиссионер действует на основе договора комиссии, заключаемого между комиссионером (агентом) и принципалом, который в таком случае выступает в виде комитента.
Комиссионные операции – это разновидность торгово-посреднических операций, совершаемых одной стороной (комиссионером) по поручению другой стороны (комитента) от своего имени, но за счет комитента. Отношения сторон регулируются договором комиссии.
Комиссионер – посредник, физическое или юридическое лицо, совершающее за определенное вознаграждение (комиссионное вознаграждение) сделки в пользу и за счет комитента, но от своего имени.
Комитент – лицо (обычно производитель или собственник товара), дающее поручение другому лицу (комиссионеру) заключить определенную сделку или ряд сделок от имени последнего, но за счет комитента.
Отношения между комиссионером и комитентом, регулируемые договором комиссии, могут включать и обязательство, которое комиссионер дает комитенту и содержание которого сводится к гарантии того, что заключаемый комиссионером договор с какой-либо третьей стороной будет исполнен. Такое обязательство (вернее – ручательство) называется делькредере и предполагает передачу комиссионеру дополнительного вознаграждения.
В отношениях между странами нередко используют тактику разовых комиссионных поручений – индентов. Это разновидность комиссионной операции, когда импортер одной страны дает поручение комиссионеру другой страны на покупку определенной партии какого-либо конкретного товара.
К комиссионным операциям относят и операции консигнации . Это вид торгово-посреднической операции, когда консигнатор (посредник) продает товар со своего склада на основе договора поручения (реже – консигнационного соглашения).
Консигнатор обычно действует в сфере отношений между консигнантом и розничными торговцами. Деятельность консигнатора, которым обычно является собственник складских помещений и одновременно купец-оптовик, сводится к тому, что он принимает у консигнанта товары на ответственное хранение с целью их последующей реализации (обычно – оптом). Но при этом дает обязательство не продать, а лишь предложить товар потенциальному покупателю при первой появившейся возможности (при упущенной возможности он обычно несет ответственность).
Наибольшее распространение консигнация получила в сфере оптовых поставок розничным торговцам (в этом смысле консигнационные склады можно сравнить с российскими оптовыми базами). Крупные комиссионные фирмы обычно наряду с посредническими оказывают и другие виды услуг – принимают на себя ответственность за транспортировку, осуществляют страхование, гарантийное обслуживание и т. д.
Довольно часто посредники выступают в форме оптовиков-купцов (в США, к примеру, на их долю приходится более половины общего оптового оборота).
Оптовики-купцы – независимые коммерческие предприятия, приобретающие право собственности на все товары, с которыми они имеют дело. Это профессиональный вид предпринимательской деятельности. Предпринимательский доход складывается из разницы между оптовой ценой покупки товаров оптовиком-купцом и оптовой ценой продажи. Оптовик-купец обычно продает товар розничным торговцам. Оптовики-купцы функционируют в различных формах:
1) оптовая фирма,
2) оптовый дистрибьютор,
3) снабженческий (торговый) дом.
Торговый маклер – это предприниматель-посредник, который сам не участвует в заключении сделки, а только указывает на возможность ее заключения. Обычно его функции сводятся к тому, что он лишь сводит партнеров по сделке. Предпринимательский доход он получает в форме маклерского вознаграждения, размер которого зависит от суммы заключенной сделки. Маклер также занимается посреднической деятельностью при заключении торговых сделок на биржах. Обычно маклер на российских биржах ведет торги.
Дистрибьютор – посредник, специализирующийся на приобретении товаров у производителей и реализующий их (распределяющий) своим постоянным клиентам. Различают дистрибьюторов товаров промышленного назначения (их партнерами являются предприниматели, производящие товары, готовые к потреблению) и дистрибьюторов, продающих товары розничным торговцам.
Весьма распространенной формой посреднических операций служит дилерство. К дилерам относятся посреднические структуры, под которыми могут пониматься как юридические, так и физические лица. Обычно дилер осуществляет перепродажу товаров от своего имени и за свой счет. Дилерская прибыль образуется за счет разницы между ценой приобретения товаров и ценой продажи товаров самим дилером. По особому договору с продавцами дилер может предоставлять им информацию о рынке, оказывать услуги по рекламе, а также осуществлять послепродажное обслуживание реализуемых товаров.
К посредникам относятся также и джобберы – субъекты посреднической сферы, которые обладают запасами готовой продукции, обеспечивают хранение и поставку (транспортировку) товаров. Однако основные принципы их деятельности аналогичны агентским функциям. Обращение к услугам джобберов целесообразно в том случае, если для производителя по каким-либо причинам неэффективно создавать собственную сбытовую сеть (сеть продавцов), или же в случае, когда он стремится выйти за рамки той территории, где расположены его собственные сбытовые (торговые) учреждения.
Посылторговец – предприниматель-посредник, который занимается реализацией товаров путем рассылки каталогов товаров потенциальным покупателям. В этом случае посредник должен предусмотреть наличие у него складского помещения. Кроме того, обычно предусматривается наличие (или возможность использования) какого-либо эффективного вида транспорта.
Торговый представитель как самостоятельный предприниматель также относится к категории посредников. Он одновременно может представлять интересы нескольких принципалов.
Коммивояжер – предприниматель-посредник, который не только продает, но и доставляет товар покупателю (продажа с доставкой). К коммивояжерам обычно относят разъездных представителей торговых фирм, которые предлагают покупателям товары по имеющимся образцам. Коммивояжеры обеспечивают достаточно эффективную рекламу товарам и создают прочные каналы сбыта продукции, а также ее послепродажного обслуживания.
Аукционная форма торговли также относится к категории посреднических операций. В осуществлении таких операций участвуют три субъекта взаимоотношений.
Аукционатор –
лицо, передающее товар
29-04-2015, 03:43