На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства;
Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы.
Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.
Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.
4.1. Процедуры доклада.1
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование , но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.
4.2.Обязательство судей постановлять самим.1
В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.
Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.
5.Заключение.
В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.
И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:
1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.
Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.
На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.
1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.
6. Приложение.
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" был принят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года.
Остановимся на существующих недостатках этого закона.1
Во-первых, российский закон предоставил возможность применения "прокредиторской" и "продолжниковской“ системы и этим ограничился, не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализации. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику. 2
Во-вторых, само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Как известно, согласно указанному закону, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника .3
В-третьих, представляется принципиально неправильным
абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различными будут последствия их применения.1
В-четвертых, при регулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п.
Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц. 1
Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов.
Библиографический список:
1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.
2. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
3. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.
4. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
5. С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.
6. Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
7. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43-46,с. 73.
8. И.Б.Новицкий. «Римское право», Москва, 1997 г.
9. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.
10.Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, Москва, 1998 г.
11. Минто В., «Дедуктивная и индуктивная логика», Екатеринбург, 1997, с. 360
12. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер
13. Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.113
14. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
Список использованной литературы:
1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
2. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.
3. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
4. С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.
5. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с. 43-46,с.73.
6. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
7. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.
8. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
9. И.Б.Новицкий. «Римское право», М. 1997 г.
10. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.
11. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» Я.М.Магазинер
1 С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.
1. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с.43-46.
2 Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
1 .«Теория государства и права», под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г.
2 Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер
1 Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.
1 «Теория государства и права»,/ под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г.
[1] Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.1,ч.2) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
1 Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113
1 Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
1 Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.5
1 И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г
1 И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г
1 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий"от 1 марта 1993 года
2 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий"от 1 марта 1993 года,13,с 81
3 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий"от 1 марта 1993 года, с 1
1 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий"от 1 марта 1993 года ,13, с.82
1 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий"от 1 марта 1993 года 1993 года, 13с.82,
29-04-2015, 03:56