Типы правопонимания

Нормы права регулируют взаимоотношения между зако­ном, государством и фактами права. Эти взаимоотношения проявляются в трех формах: а) могут существовать правовые нормы, базирующиеся исключительно на фактах права (на­пример, контракты, уставные нормы корпоративных ассоци­аций и т.п.); или они могут вести происхождение от других факторов (компенсация за ущерб, незаконное обогащение); б) могут существовать государственные повеления, создаю­щие или отвергающие социальные факты, например экс­проприация или аннулирование контрактов; и в) могут суще­ствовать нормы, которые не связаны с социальными фактами, т.е. налогообложение, торговые концессии и т.д. Там, где социальные факты права совершенно ясно видны, задача юриста в основном чисто техническая. Однако там, где соци­альные факты права не являются такими очевидными, юристам необходимо искать руководящий принцип в общих принци­пах правосудия и справедливости. Статическая справедли­вость идеальных форм, которая способствует укреплению существующих условий, смягчается динамической справедли­востью, которая характеризуется конкурирующими силами индивидуалистических и коллективистских идеалов.

В свете социологической теории права предметом теории государства и права должна быть структура социума и отношения в нем. Выясняется, в процессе каких взаимоотношений в обществе возникает право.

Самым большим недостатком в данном типе правопонимания является то, что не проведено грани четкого различия правовой и неправовой традиции, т. е. неизвестно, из каких сфер общественной жизни рождается право. Таким образом, сфера права выглядит достаточно размытой.

ПОЗИТИВНОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ

Корни позитивизма уходят в античность, но развилось это течение в юриспруденции в XIX веке, и речь прежде всего идет о немецком позитивизме. Он возник как противопоставление естественно-правовым доктринам и относится к типу правопонимания, не различающего закон и право. По учению профессора Иеринга, одного из основателей немецкой позитивной школы, право создается в постоянной борьбе за материальные блага (интерес) и материальными же средствами (силой). Сторона, победившая в борьбе, диктует свои условия, которые и называются положительным объективным правом.

Таким образом, момент возникновения государства не обязательно связывается с возникновением права, т. к. правовые традиции значительно древнее государства (мононормы, обычаи). Положительное право признает и защищает интерес государства; защищенный интерес — это субъективное право. Меры его защиты — объективное право. В позитивизме право признается созданным не правоубеждением народа, а силой борющихся его элементов. Позитивное право существует в реальном мире человеческих отношений, является феноменом внешнего, а не внутреннего социального или психического мира. Право — это норма объективно-данная, исходящая всегда от внешнего авторитета. Созданное силой, право существует только в связи с этой силой и действует только при помощи или с долей участия этой силы. Право лишено внутренней опоры в человеческом сознании, имеет только внешнюю опору — принуждение со стороны государства.

Санкция правовых норм в любом виде — необходимая часть понятия права. Поэтому многие позитивисты, в частности видный русский правовед и философ профессор Шершеневич, отрицают существование конституционного, международного права, т. к. для них не существует той меры государственного принуждения, которое существует для отраслей гражданского или уголовного права.

Только изменение в соотношении сил, породивших право, может повлечь за собой изменение в положительном праве. Следовательно, позитивное право не может быть справедливым. Соотношение права и этики логически установить невозможно (немцы сравнивали вопрос о моральности права в юриспруденции с абсурдным вопросом в географии "разумно ли то, что источники Рейна лежат в Альпах?"). Но здесь позитивистами отрицается двойственная природа права: 1.) право — социальный факт 2.) право — совокупность нормативных определений сознаний. В этом соединяются объективный и субъективный аспекты права.

Позитивисты возвели одну из форм положительного права — именно закон, законодательное уста­новление или законодательную норму — на степень универсальной юри­дической категории. Закон является важнейшим моментом юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственным источником права. Другого требования не может выставить режим правовой монополии, так как признание, наряду с законом, других, не установленных известным порядком источников равносильно было бы отрицанию монополии. Поэтому при режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и под­данные должны в законодательной норме видеть главный источник права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источ­ники, то режим монополии может их признать только постольку, по­скольку они признаны и допущены законодательной нормой. Так ус­ловно признается, например, обычное право, поскольку оно не проти­воречит закону и разрешено законом. Если на основании этой практики монополии попытаться построить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в следующую форму: уста­новленная норма есть высшее, наиболее объективное юридическое по­нятие, т. е. само право вообще, объективное право. Трудность, возни­кающую при встрече с другими источниками права, можно обойти или путем зачисления их в нормы объективного права, или же отнесением к понятиям производным, из идеи нормы вытекающим. Таким образом, обычай и прецедент, которые всего менее имеют характер установленной подобно закону нормы, зачисляются в область юридических норм объ­ективного права, а различные нормоустановительные факты становятся производными моментами закона и причисляются к элементам субъек­тивных прав. Практически все это есть очень удобный способ защиты режима правовой монополии — утилитарная идеологии такой монопо­лии, — но теоретически, разумеется, понятие объективного права имеет очень мало прав на то, чтобы быть высшей категорией правового мыш­ления вообще.

Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции, хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя право, представители позитивной школы подступают с "чисто" научных позиций — по формальному признаку организованного государственного принуждения. Источник силы права — общественное принуждение, т. к. оно находит свое выражение в воле органов государственной власти. Для позитивистов где нет государственной власти, нет и права. По Иерингу, право определяется следующим образом: это есть совокупность действующих в государстве принудительных норм. Данное определение имеет узконормативный характер, т. е. привязано исключительно к правовым нормам и в это понятие не включены ни правовые обычаи, ни субъективное право, но вместе с тем довольно наглядно иллюстрирует основы позитивизма, согласно которым право существует тогда и только тогда, когда существует действующий закон. Вне закона нет и права.

Профессор Шершеневич весьма последовательно определил норму права как основной и единственный элемент права: норма права, по его мнению, — это повелительные приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнения, но угрозы со стороны государства. Нормы права называются действующими, насколько их соблюдение требуется государством, т. е. действующее право — это те нормы, которые признаются в настоящий момент. Следовательно, действие норм права ограничивается пределами государственной власти.

В гносеологическом плане позитивизм перешел от умозрительных методов познания к наблюдению фактов. Позитивизм свел теорию государства и права к описаниям и комментариям. Юридический позитивизм не включает правоотношения в понятие права, обрабатывая нормы права с позиций формальной логики. Позитивисты придают понятию "позитивность" права значение "действительность", "действенность" права, но что тогда считать непозитивным, негативным правом, если правом считается только рассматриваемое позитивное?

Позитивизм приобрел наиболее законченные формы в XX в. в "чистом" учении о праве Ганса Кельзена. В то время как философским фундаментом иных позитивистских теорий является утилитаризм, философской основой, на которой бази­руется теория Кельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство. Однако, в отличие от упоминавшегося неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа­лы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев и всю школу естественного права вообще. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявле­ния, или сущим и должным. Наука является знанием, а не про­явлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Кан­та, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу­ющими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным — этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с долж­ным. Право является нормативной наукой, что означает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор­мативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и долж­ного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содер­жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универ­сальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо­ны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собой отношения условия и следствия. Ина­че говоря, если совершено некоторое действие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, является вы сшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эффективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека. Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок — это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

Предметом теории государства и права должно являться только действующее право, ибо изучение всего остального представляется позитивистам бессмысленным. Теория государства и права также должна изучать свойства правовой действительности, которые связаны с государством.

Недостатками являются 1.) узконормативный характер права 2.) признание того, что право возникает только тогда, когда возникает и государство, хотя право и древнее государства 3.) игнорирование ценностной стороны права; любая норма признается правовой.

ПСИХОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ Л. И. ПЕТРАЖИЦКОГО

Основано на отождествлении права и закона. Согласно этой теории реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феноменов — с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая реальность.

Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.

Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает ощущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент времени. Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их познания. Мы можем познавать только те психические феномены, которые сами испытывали на собственном опыте. Однако наши внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т.д. Наблюдая за подобными действиями других людей, мы полагаем, что они основаны на аналогичном психическом опыте.

Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с этим изучение права представляет собой исследование различных классов внеш­них проявлений правового опыта и различий между элемен­тами этого опыта и проявлениями связанных с ними психи­ческих процессов. Этот метод может быть простым или экс­периментальным. Экспериментальный метод так же приме­ним к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта других людей.

Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к тому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые принципы в качестве реша­ющего элемента для понимания правовых феноменов, а исс­ледует действительные механизмы человеческого сознания, испытывающего чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присутствуют в нашем опыте, имеющем от­ношение к выполнению обязанностей. Они представляют со­бой психологический опыт человека, содержащий позитив­ную или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда, когда, обдумывая ка­кое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсут­ствие желания его совершить или отвращение к нему — чувст­ва, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей силы. Позитивная оценка совершается тог­да, когда во время такого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающе­еся толчком, импульсом или желанием совершить указанное действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистической силы.

Поэтому право или мораль являются проекцией нашего правового или морального эмоционального опыта. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, например, эмо­ции влечения, в которых объект нас привлекает (т.е. голод, жажда), и эмоции отвращения, в которых объект нас отталкивает (страх); и, во-вторых, абстрактные или незаполненные эмоции, которые могут иметь отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта. Правовые, моральные и эстетические эмоции относятся к этой категории.

Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат к области психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте присутствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание воспрепятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его неисполнение, или властный импульс совершить некоторое действие, которое, однако не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его исполнение. Примером этому может служить вопрос о том, подавать ли милостыню нищему. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.

Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в отношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петражицкий делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся сфера справедливости (интуитивные законы) принадлежит праву, поскольку справедливость является процессом, происходящим в пределах правовой психологии. Дело заключается не в том, что моральные чувства влияют на юридические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории права, а в том, что эмоции интуитивного права производят изменения в позитивном и официальном праве.

Последствием того, что императивно-атрибутивный характер рассматривается в качестве отличительной черты права, явилось распространение действия права на более широкую область, чем это традиционно принято. Как указывает Петражицкий, оно включает игры, спорт, поведение детей родителей и горничных в домашней обстановке, поведение учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное право, отношения между членами криминаль­ных групп, отношения между возлюбленными, друзьями и родственниками и т.п.

На основе императивно-атрибутивного опыта Петражиц­кий делит право на две категории: 1) интуитивное и позитив­ное право и 2) официальное и неофициальное право.

Разделение права на интуитивное и позитивное охватыва­ет императивно-атрибутивный опыт, который является абсо­лютно независимым от идеи каких-либо властно норматив­ных фактов, таких, как постановления, обычаи и т.д.

Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что интуитивное право является желаемым или идеаль­ным правом, а позитивное право реально существующим; различие состоит в том, относится или нет императивно-ат­рибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание инту­итивного права является интеллектуальным и характеризует­ся отсутствием идеи нормативных фактов. Из этого следуют четыре вывода.

1) Содержание интуитивного права индивидуально разно­образно, поскольку это содержание определяется индивиду­альными условиями каждой личности, хотя может случиться, что эти условия являются общими для некоторых индивидов, что ведет к сходству их интуитивного права. Позитивное пра­во, с другой стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньших человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется представлениями о внешних фактах.

2) Указания интуитивного права соответствуют индивиду­альным обстоятельствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания позитивного права держатся в некото­рых границах благодаря предопределенной структуре взгля­дов, обычаев или решений, которые игнорируют индивиду­альные особенности.

3) Интуитивное право развивается постепенно и симмет­рично, свободно варьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям,


29-04-2015, 03:57