Действительно, по своему экономическому содержанию холдинг - это структура, в рамках которой одна организация (основная организация) имеет возможность определять или, по крайней мере, воздействовать на решения, принимаемые другими организациями, входящими в структуру холдинга. Это влияние может осуществляться:
- за счет владения преобладающей долей в уставных капиталах этих
организаций;
- за счет контроля над преобладающей долей активов этих организаций;
- на основе соответствующего договора между основной организацией и
остальными организациями, входящими в структуру холдинга.
По своей организационно-правовой форме холдинг:
- либо является юридическим лицом (основной организацией);
- либо осуществляет деятельность на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) между основной и взаимосвязанными организациями;
- либо осуществляет деятельность на основе комплекта договоров доверительного управления.
В нашей работе мы придерживаемся определения, данного Шиткиной И.С. холдингу: «Холдинги или холдинговые компании являются разновидностью группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы, который в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.»[29] .
Холдинговые компаниями являются разновидностью предпринимательских объединений, в число которых входят всевозможные формы объединения коммерческих организаций, создаваемы добровольно (на договорной основе) и принудительно (в результате подчинения и контроля одного юридического лица над другими) для осуществления согласованной деятельности, направленной на получение прибыли.
Холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации. Что, не может опровергнуть как факта наличия подобных объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику.
1.2.2. Виды холдинговых компаний.
В зарубежном законодательстве и предпринимательской практике принято выделять два вида холдинговых компаний: чистые и смешанные холдинги. Такое деление проводится в зависимости от того, являются ли основные общества холдинговых компаний исключительно только держателями акций (долей участия) дочерних обществ или же наряду с этим занимаются самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью.
В чистом холдинге основное общество владеет контрольными пакетами акций и осуществляет только контрольно-управленческие функции по руководству дочерними обществами.
В смешанном холдинге наряду с контролем за деятельностью дочерних обществ основное общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.
Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества вводит понятие финансовой холдинговой компании. Финансовыми холдингами в соответствии с этим Положением признаются холдинговые компании, более 50% капитала которых составляют ценные бумаги других эмитентов и иные финансовые активы. Финансовые холдинговые компании могут вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для них не допускаются. Финансовая холдинговая компания не имеет права вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность дочерних предприятий. Представители финансовой холдинговой компании могут принимать участие только в собраниях акционеров дочерних предприятий. Включение представителей финансовой холдинговой компании в состав советов директоров и иных органов управления дочерним предприятием не допускается. Финансовая холдинговая компания имеет право отчуждения принадлежащих ей акций только на организованном рынке ценных бумаг – фондовой бирже.
Но, следует заметить во-первых, что указами Президента Российской Федерации установлено нераспространение норм раздела 3 Положения о холдинговых компаниях, регулирующих специфику финансовых холдинговых компаний, на отдельные влиятельные холдинги (так указом Президента РФ от 5 сентября 2001 г. № 1098 установлено, что положения раздела 3 не применяются при оплате дополнительных акций, выпущенных открытым акционерным обществом «ТВЭЛ», Указом Президента РФ от 29 декабря 2000 г. № 2107 определено, что положения раздела 3 не применяются при создании ОАО «Нефтяная компания «ЛУКОЙЛ», указом Президента РФ от 3 марта 1998 г. №222 установлено, что действие раздела 3 не распространяется на РАО «ЕЭС России». Указ Президента РФ от 23 октября 2000 г. №1768 исключил применение раздела 3 Положения о холдингах для всех холдинговых компаний, создающихся в оборонной промышленности в форме открытых акционерных обществ путем внесения в их уставные капиталы в качестве вклада Российской Федерации находящихся в федеральной собственности акций ОАО, созданных в процессе приватизации, а также при оплате доли РФ в уставных капиталах уже созданных холдинговых компаний находящимися в федеральной собственности акциями.), во-вторых, многие из приведенных выше положений, касающиеся специфики финансовых холдинговых компаний, создаваемых в процессе приватизации предприятий, утратили своё значение и практически не применяются.
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года № 395-1[30] с изменениями, внесенными Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и
банковской деятельности»» от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ[31] определяет банковский холдинг как объединение юридических лиц, юридическим лицом не являющееся, с участием кредитной организации (кредитных организаций0, в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).
Под существенным влиянием применительно к банковскому холдингу понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения ими предпринимательской деятельности по причине участия его в уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы, и назначать единоличные исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а так же возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица.
Из приведенных положений следует, во-первых, что головная организация банковского холдинга не должна быть кредитной организацией; во-вторых, что ФЗ «О банках и банковской деятельности», раскрывая понятие «существенное влияние» приводит закрытый перечень оснований установления контроля одного юридического лица над другими, что в принципе не согласуется со ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предполагает, что возможность определять решения хозяйственного общества происходит из любых обстоятельств, позволяющих установить между организациями отношения власти – подчинения.
Головная организация банковского холдинга в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. Управляющая компания банковского холдинга представляет собой хозяйственное общество, основной деятельностью которого является управление деятельностью кредитных организаций, входящих в банковский холдинг[32] . Управляющая компания не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью. Головная компания банковского холдинга обязана иметь возможность определять решения управляющей компании по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе и о ее реорганизации и ликвидации.
К компаниям холдингового типа можно также отнести концерны, синдикаты, конгломераты, пулы[33] . А.Б.Фельдман, имея в виду различие между юридической формой объединения и ее экономическим содержанием, пишет: «Методологически правильно выделить экономические механизмы объединения предприятий, выражающие определенные производственные отношения, и организационно-правовые формы, в которых осуществляется действие этих механизмов». Их содержание различает только экономический характер существующих между ними связей, но в основном система управления выстроена в этих образованиях на базисе холдинговых отношений, то есть, отношений подчинения между управляющей компаний и зависимыми (дочерними) обществами.
Цели объединений могут быть реализованы путем образования определенной правовой формы: холдинга, финансово-промышленной группы, ассоциации (союза), некоммерческого партнерства, простого товарищества. В форму холдинга воплощаются, как правило, отличающиеся жесткой централизацией концерны и синдикаты; диверсифицированный холдинг представляет собой конгломерат.
Охарактеризуем некоторые из этих объединений.
Концерн был известен советскому законодательству дорыночного периода и ещё в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 г.[34] рассматривался как добровольное объединение предприятий, обладающее статусом юридического лица. В концерне создавалась система управления, при которой его участники добровольно передавали часть своих полномочий и функций, в том числе по представлению своих интересов во взаимоотношениях с министерствами и ведомствами, другими организациями и учреждениями, включая вопросы размещения государственного заказа, получения централизованно выделяемых материальных ресурсов и капитальных вложений.
В настоящий момент концерны понимают как способ организации взаимодействия самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности путем централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания.[35]
Концерн представляет собой экономическое единство с жестко централизованной структурой. Правовой основой централизации управленческих функций может быть наличие между юридическими лицами отношений экономической зависимости. Сервисные, лизинговые центры, маркетинговые и торговые службы, обретают в концернах формы хозяйственных обществ со специализированными функциями. Организация, доминирующая в концерне, может быть основным по отношению к другим структурам концерна обществом. При этом некоторые авторы[36] не исключают возможность создания и функционирования концерна в организационно-правовой форме финансово-промышленной группы путем заключения договора о ФПГ и учреждения центральной компании. Важно то, что концерн отражает производственно-экономическое содержание деятельности организации, а холдинговые компании являются организационно-правовыми формами этого содержания.
В правовую форму холдинговых компаний могут также «облачаться» синдикаты, под которыми в современной практике понимают предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары через единую торговую контору (обычно создаваемого в виде хозяйственного общества), которая также может осуществлять для участников синдиката закупки сырья[37] . Синдикат не является юридическим лицом, его участники сохраняют юридическую и производственную самостоятельность.
Синдикаты могут существовать в правовых формах холдингов, создаваться на базе простого товарищества. Таким образом, отдельные холдинговые компании по своему экономическому содержанию могут быть синдикатами.[38]
С точки зрения экономического содержания холдинговые компании могут представлять собой конгломераты. Конгломератами признают совокупность организаций, которые не имеют каких-либо общих производственных основ, но объединены организационными или финансовыми связями[39] . Конгломераты являются диверсифицированными корпоративными образованиями, возникающими в результате межотраслевой интеграции. Широкая диверсификация производства снижает производственные риски, позволяет целенаправленно распоряжаться финансовыми потоками в том направлении деятельности, которая может принести наибольшую прибыль. Конгломерат может существовать как в форме холдинга, так и в других формах. Но не каждая холдинговая компания имеет диверсифицированное производство, т.е. является конгломератом и не каждый конгломерат обязательно существует в форме холдинга.
1.3. Состав (структура) холдинговой компании.
Структуру классической холдинговой компании в качестве обязательных элементов составляют две группы участников:
1) основное (материнское) хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью) или товарищество (полное, коммандитное);
2) дочернее хозяйственное общество (акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью).
С точки зрения субъектного состава в соответствии с действующим российским законодательством основным (материнским) может быть как хозяйственное общество: акционерное, с ограниченной или дополнительной ответственностью, так и товарищество: полное или коммандитное (на вере); дочерним (зависимым) может быть только хозяйственное общество (ст. 105, 106 ГК РФ). Такой вывод следует из логики и общего смысла, содержащихся в указанных статьях, хотя норма ст. 106 ГК РФ, в отличие от ст. 105 ГК РФ, косвенным образом отказывает хозяйственным товариществам в праве быть основными по отношению к зависимым обществам.
Основное общество или товарищество и дочерние (зависимые) общества не являются особыми организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности или какой-либо разновидностью хозяйственных обществ и товариществ. Они используются лишь для обозначения характера отношений экономической зависимости между двумя юридическими лицами. В этой связи представляется не совсем удачным расположение ст. 105, 106 в § 2 гл. 4 ГК РФ, которые как бы продолжают перечень видов хозяйственных обществ и товариществ.
Важно отметить, что существуют устойчивые холдинговые компании, в которых отношения контроля и зависимости имеют стабильность, проявляются во всех решениях и сделках, а также холдинговые компании, в которых отношения подчинения могут складываться в отдельном определенном случае, в конкретной гражданско-правовой сделке. Всякое хозяйственное общество может быть признано дочерним при доказанности отношений контроля и подчинения другому хозяйственному обществу (товариществу) даже в единственном возникшем между ними правоотношении. Правовые последствия такого признания те же, что и при стабильно существующих отношениях зависимости. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ указали, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания[40] .
Раскрывая понятие основного (материнского) общества и дочерних хозяйственных обществ (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО), законодатель выделяет следующие возможные основания установления экономического контроля основного общества над дочерним:
1. Наличие преобладающего участия в уставном капитале, которое
необязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества. При многочисленности акционеров или участников и «распыленности» контрольного пакета в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чтобы добиться подавляющего влияния. Эта форма экономического контроля реализуется, таким образом, посредством участия основного общества в органах управления дочернего: общих собраниях акционеров, советах директоров;
2. Наличие заключенного договора, согласно которому одно общество
вынуждено подчиняться другому. Это может быть договор доверительного управления, совместной деятельности, кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной имущественный договор. К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), которой передаются полномочия исполнительного органа общества[41] . На наш взгляд, договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества[42] , к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится.
Как нам представляется, при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не возникает холдинговых отношений в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения зависимости, и, хотя эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним. Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционер (ы), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества, полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).
В вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях важно различать случаи: (1) когда автономное общество «приглашает» управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом и (2) когда основное общество, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (зачастую со 100% участием в уставном капитале) управляющую организацию и поручает ей осуществлять управление дочерними обществами. В последнем случае управляющая организация является всего лишь «правовым механизмом» осуществления основным обществом контроля, в основе которого лежат отношения экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением контрольным пакетом акций. Следует отметить, что в современных условиях все больше основных обществ прибегает к организации управления в холдинге посредством управляющих организаций, действующих как единоличный исполнительный орган дочерних обществ. В этом случае директор дочернего общества не назначается, а влияние на должностных лиц, осуществляющих от имени управляющей организации полномочия по текущему руководству дочерними обществами, у основного общества вполне весомое. Достаточно сказать, что эти лица состоят в трудовых отношениях с управляющей организацией, которые могут быть изменены или прекращены по инициативе ее руководителя, назначенного основным обществом. 3. Наличие иной возможности определять решения общества может выражаться, например, в праве избирать или существенным образом влиять на избрание определенного количества членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, назначать единоличный исполнительный орган. К числу «иных способов» установления контроля относится распространенная практика, когда генеральный директор основного общества избирается председателем совета директоров дочернего, а руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем. Основное общество может назначить управляющей компанией дочернего общества специально созданную для этих целей подконтрольную коммерческую организацию, о чем выше шла речь.
В нашем понимании зависимость, хотя и определяется количественным критерием, но
29-04-2015, 01:23