З іншого боку, франчайзер теж достатньо вразливий і потребує законодавчого захисту. На думку практиків-франчайзерів та юристів, найскладнішим моментом у законодавстві є невизначеність щодо обсягу інформації, яка підлягає розкриттю до підписання угоди. Продавець франшизи, розкривши ноу-хау, стає залежним від покупця, який, отримавши готовий і майже напевне успішний бізнес-проект, може йому ігє заплатити. До речі, зарубіжні ліцензійні та франчайзингові закони лей момент враховують досить ретельно.
Опанувавши технологічні тонкощі виробництва чи сервісу і навіть заплативши за це, за допомогою кваліфікованого юриста все одно можна нехтувати комерційними інтересами франчайзера, якщо він, звісно, не контролює бізнес франчайзі через кредити, заставу майна, приміщення, сервіс обладнання або ексклюзивні товарні поставки. Розірвати угоду можна, посилаючись на те, що вона була підписана без знання "суттєвих умов" (якими є технологічні подробиці і ноу-хау) або "під впливом помилки", що дозволяє у судовому порядку розірвати угоду і зобов'язати франчайзера повернути франчайзі виплачені йому гроші.
У 2001 р. Кабінетом Міністрів України було внесено до Верховної Ради України проект Закону України "Про франчайзинг". Метою проекту було законодавче регулювання відносин між суб'єктами госіюдарюнання щодо передачі прав на використання в господарській діяльності комплексу виключних прав власника на фірмове найменування, комерційну інформацію, ноу-хау і т. д. При аналізі проекту Закону в ньому були виявлені такі недоліки:
відсутні визначення ключових понять, що використовуються у франчайзингу: ноу-хау, франшиза, територіальна франшиза, генеральна франшиза, субфранчайзинг, комерційна інформація, об'єкти виключних прав і т.д.;
законопроект не узгоджений із законодавством у сфері правової охорони інтелектуальної власності;
проект дублює розділи Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України, не вносячи ніяких доповнень у регулювання франчайзингу;
пропонується багаторазова реєстрація франчайзиногового договору (у Департаменті інтелектуальної власності та органі, що реєструє суб'єкти підприємницької діяльності);
відсутні норми про регулювання переддоговірних франчайзингових відносин (з урахуванням проекту Типового закону про інформацію);
відсутні норми щодо розкриття інформації про запропоновану франшизу;
не передбачені питання економічного стимулювання франчайзингу, створення системи саморегулювання;
відсутні формулювання таких важливих понять франчайзингу: корисні моделі, формули, процеси, ноу-хау, процеси, що усуне можливості їхнього неоднозначного трактування податковими службами і зніме проблеми, пов'язані із застосуванням окремих податків, зокрема, ПДВ, податку на репатріацію, відобразити існуюче оподатковування франчайзингового бізнесу;
відсутність норми щодо регулювання міжнародного франчайзингу.
У цілому законопроект заслуговував підтримки, оскільки спрямований на поглиблення і розвиток підприємництва, а також посилення захисту прав інтелектуальної власності в Україні. Однак, внаслідок очікування прийняття ЦК України роботу над проектом Закону України "Про франчайзинг" було призупинено.
Отже, потреба розробки та прийняття Закону України "Про франчайзинг", який автори, рекомендували розробити ще у 1997 р., сьогодні стає ще більш актуальною. У цьому Законі необхідно передбачити всі юридичні аспекти взаємовідносин сторін і розвитку українського франчайзингу, які 6 відповідали міжнародним вимогам. Прийняття цього Закону дозволить створити прозорі механізми для становлення і розвитку франчайзингу, що значною мірою стимулюватиме створення національних мереж франчайзингу, залучення міжнародного франчайзингу, в тому числі із прямим кредитуванням проектів міжнародними фінансовими корпораціями.
Від якості та ефективності Закону України "Про франчайзинг", термінів його прийняття багато в чому залежатиме практичний розвиток франчайзингових мереж та їх роль в інноваційному розвитку економіки України.
Використання договорів про усунення подвійного оподатковування
Винагорода за договором франчайзингу, виплачувана нерезиденту, підлягає оподатковуванню податком на репатріацію за ставкою 15% від суми виплати, якщо така винагорода є доходом нерезидента з джерелом походження з України. До доходів із джерелом походження з України, зокрема, належать роялті. Податок на репатріацію утримується платником доходу, що є резидентом чи постійним представництвом нерезидента під час виплати доходу і перераховується до бюджету.
Податку на репатріацію можна уникнути чи зменшити його ставку за відповідним договором про усунення подвійного оподаткування. У даний час в Україні діють 47 договорів про усунення подвійного оподатковування. Для цілей застосування договору слід встановите, чи відповідає винагорода за договором франчайзингу визначенню роялті, приведеному в договорі про усунення подвійного оподаткування. Податок на репатріацію не утримується (чи утримується за іншою ставкою, меншою за 15%, як зазначено у договорі про запобігання подвійного оподаткування), якщо нерезидент (франчайзер) надасть українському резидентові (франчайзі) довідку яро підтвердження свого резидентства, видану компетентними органами відповідної держави. У нерезидента також є можливість одержати відшкодування зайво сплаченого податку, якщо мала місце переплата.
Якщо винагорода за договором франчайзингу є доходом нерезидента від виторгу інших видів компенсації вартості послуг, наданих резиденту від такого нерезидента, тоді об'єкт оподатковування податком на репатріацію відсутній. Крім того, відповідно до більшості договорін про усунення подвійного оподаткування прибуток договірного підприємства держави обкладається податком лише у цій державі, якщо це підприємство не здійснює діяльність в іншій договірній державі через постійне представництво. У деяких випадках це положення може використовуватися для усунення подвійного оподаткування.
Правове регулювання франчайзингу в Україні
У нашій країні законодавче регулювання пільгового підприємництва закріплене у ЦК України від 16 січня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р. Однак у тексті статей закону терміни франчайзингу не застосовуються. Водночас, докладний розгляд глави 76 статей 1115—1129 ЦК України дозволяє зробити висновок, що а законі під ім'ям комерційної концесії фігурують положення франчайзингу. Ряд із них відповідає відносинам франчайзингу, що приведені на початку статті:
1) предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації (п.1 ст. 1116 ЦК України);
2) за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом
належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) падання послу? (п. 1 ст. 1115 ЦК України);
3) правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав (п. і ст. 1120 ЦК України);
4) правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії, надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників (п. 2.2 ст, 1120 ЦК України);
5) з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:
використовувати торговельну марку та інші позначенн правоволодільця визначеним у договорі способом (п. 1.1 ст. 1121 ЦК України);
дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем (п. 1.3 ст. 1121 ЦК України);
не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію (п. 1.6 ст. 1121 ЦК України).
Отже, замінивши слова "правоволоділець" у тексті перерахованих статей ЦК України на "франчайзера", а "користувача" — на "франчайзі" і назвавши "плату за право користування комплексом., прав..." вартістю франшизи і роялті, ми одержуємо відносини франчайзингу.
Завдання захисту інтересів споживачів в українському законодавстві реалізується, насамперед, через положення про державну реєстрацію договору комерційної концесії:
договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця (п, 2 ст. 1118 ЦК України);
якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача (п. З ст, 1118 ЦК України).
Закон також передбачає обов'язкок користувача (франчайзі) інформувати споживачів про присутність посередницьких відносин (п. 1.5 ст. 1121 ЦК України), забезпечувати належну якість пропонованих товарів, робіт, послуг, що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем (п. 1.2 ст. 1121 ЦК України), а також відповідальність правоволодільця (франчайзера) за вимогами, що пред'являються до користувача (франчайзі) шляхом суб-сидіарної відповідальності "...у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем.
За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника
продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем" (ст. 1123 ЦК України).
Окремі положення ЦК України, відповідаючи інтересам дрібних підприємців-користувачів (франчайзі), конкретизують норми чинного антимонопольного законодавства щодо договору комерційної концесії (франчайзингу) (наприклад, п. 2 ст. 1122 ЦК України) і мають розглядатися ними у загальному контексті.
У рамках регулювання відносин франчайзингу українське законодавство передбачає можливість надання франчайзером більш широких прав, пов'язаних з використанням субфранчайзингу. За договором субфранчайзингу франчайзі має право продати субфран-шизу, а значить дозволяти третім особам користуватися комплексом прав, що сам франчайзі одержав від франчайзера, або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії (п. 1 ст. 1119 ЦК
України).
Слід зазначити, що в термінології ЦК України субфранчайзинг представлений як комерційна субконцесія. Користувач (франчайзі) за договором комерційної субконцесії (субфранчайзингу) виступає у ролі вторинного правоволодільця (еквівалент загальноприйнятого в західному законодавстві поняття субфранчайзера), особи, яка отримує субфраншизу — у ролі вторинного субкористувача (суб-
франчайзі).
Договір комерційної субконцесії (субфранчайзингу) укладається на основі договору комерційної концесії (франчайзингу), і тому тісно з ним пов'язаний за умовами і правовим регулюванням (п. 2 ст. 1119 ЦК України). Крім цього, користувач (франчайзі) та субкористувач (субфранчайзі) відповідають перед правоволодільцем (франчайзером) за завдану йому шкоду солідарно. Недійсність договору комерційної концесії (франчайзингу) має наслідком недійсність договору субконцесії ( субфранчайзингу) (п. 4 ст. 1119 ЦК України).
Договір комерційної концесії має бути укладений у письмовій формі і зареєстрований в органі, що реєструє правоволодільця чи користувача (якщо правоволодільцем є іноземна юридична особа або індивідуальний підприємець) й у федеральному органі виконавчої влади у галузі патентів і товарних знаків (ст. 1118). Недотримання зазначених вимог спричиняє недійсність договору.
Незважаючи на позитивний факт — включення в ЦК України такого нового виду правовідносин як комерційна концесія, варто також зазначити і ряд негативних сторін, пов'язаних з виконанням
законодавчого формування цих договірних зобов'язань, Багато положень франчайзингу, що є типовими для ряду зарубіжних країн, значною мірою мало висвітлені або видозмінені, що може стати істотним гальмом у розвитку франчайзингових мереж в Україні.
Одним із таких прикладів є передбачена у ст. 1123 ЦК України субсидіарна відповідальність правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем, а також відповідальність правоволодільця солідарна з користувачем за вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця. У такий підхід визначався як позитивний, оскільки законодавець установлює високі вимоги для того, щоб сторони сумлінно виконували свої обов'язки і не заповнювали ринок товарами з низькою споживчою якістю. При цьому зазначалося, що це витікає із Закону України "Про захист прав споживачів", яким споживачу надане право вимагати від продавця (виготовлювача) відповідності наданого товару вимогам нормативних документів, умовам договорів, а також інформації про товар (ч. 1 ст. 12) і залучати їх до відповідальності на свій вибір (ст. 14), у тому числі за вимогами, що застосовуються до користувача як до виробника товарів правоволодільця. Останній залучається до відповідальності за невідповідність їх споживчим чи заявленим якостям солідарно з користувачем.
Зазначену норму слід розглянути і з іншого боку. Навіть якщо у рамках франшизи виконується лише реалізація товару правоволодільця на дистриб'ютерських умовах з використанням його торгової марки, такий підхід сумнівний. Однак, здебільшого за класичною франшизою виготовлення продукту виконується безпосередньо користувачем за технологією правоволодільця. З урахуванням субсидіарної відповідальності правоволоділець має виконувати значні контролюючі функції безпосередньо на підприємстві користувача, що не відповідає типовій місії франчайзера, обов'язково буде порушувати права франчайзі, як власника свого підприємства, і може бути пов'язано із вартістю франшизи та роялті. Ще більше проблем виникатиме із застосуванням норми субсидіарної відповідальності правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача у разі надання в межах франшизи послуг користувачем, що розроблені правоволодільцем.
Крім того, деякі істотні положення франчайзингових відносин або не розкриті, або взагалі відсутні. Наприклад, жодне з положень розділу ЦК України про комерційну концесію не регламентує
найбільш "критичний" етап відносин майбутніх сторін — переддоговірний етап, у тому числі вимоги щодо розкриття інформації про запропоновані франчайзером до продажу комплекси виключних прав. Фактично користувач має купувати нечіткі обіцянки правоволодільця. Відсутність таких норм є важливою передумовою для розквіту шахрайства й обману з боку помилкових правоволодільців.
Усе це свідчить про потребу вдосконалення українського законодавства як у назві цього типу правовідносин, так і в частині захисту прав правоволодільця та користувача.
Оподатковування та можливі пільги франчайзингу в Україні
При організації, плануванні І реалізації франчайзингу слід розуміти питання руху коштів. Значні розміри оподатковування можуть впливати на фінансове положення франч;йзера і його можливості фінансувати свої зобов'язання з доходів, одержуваних від франчайзі. Питання обліку, оподатковування мають враховуватися при реалізації національного і міжнародного франчайзингу. З метою запобігання зайвих податкових витрат договір франчайзингу треба правильно структурувати, особливо щодо видів платежів.
Чинне українське законодавство не визначає особливостей оподатковування франчайзингу. що відповідно до договору може поєднувати кілька господарських операцій (наприклад, рекламну підтримку, продаж устаткування, сировини, товарів зі знижками, передачу прав на об'єкти інтелектуальної власності, лізинг основних коштів і т. д.)- Кожна така операція у рамках договору франчайзингу має свої особливості оподатковування. Тому податковий аналіз діяльності за договором франчайзингу слід проводити виходячи з конкретних взаємин франчайзера і франчайзі і загальних положень податкового законодавства.
Варто розглянути деякі особливості оподатковування франчайзингу основними податками, зокрема податком на прибуток, ПДВ і податком на репатріацію доходів нерезидента при реалізації найважливішої його функції — передачі в користування на визначених умовах прав на об'єкти інтелектуальної власності (торгових марок, ноу-хау), що аналізувалися, а також досліджені нами можливості отримання пільг при здійсненні франчайзингових проектів із впровадженням та постачанням інноваційних продуктів або продукції.
Податок на прибуток. Для цілей оподатковування податком на прибуток, винагороду за договором франчайзингу (включаючи первісний внесок) може розглядатися як плата за надання послуг. Зокрема, під продажем послуг розуміють будьякі операції цивільно-правового характеру з надання послуг, надання права на користування чи розпорядження нематеріальними активами й іншими, відмінними під товарів, об'єктами власності, передачу права на підставі авторських чи ліцензійних договорів, а також інші способи передачі об'єктів авторського права, винаходів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної, у тому числі промислової власності (ст. 1.31 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").
Відповідно до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (ст. 4.1) до налового доходу належить загальна сума доходу платника податків від усіх видів діяльності. Тому винагорода, виплачувана франчайзі франчайзеру за договором франчайзингу, буде включатися у валовий дохід франчайзера. Датою збільшення налового доходу франчайзера буде дата події, що відбулася раніше: одержання винагороди від франчайзі на банківський рахунок чи дата фактичного надання послуг франчайзером.
Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" конкретно не обговорено, що винагорода за договором франчайзингу може належати до валових витрат франчайзі.
Однак ст. 5.2.1 зазначеного Закону встановлено, що валові витрати — це будь-які витрати у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва та продажем продукції (робіт, послуг). Отже, виходячи із загального принципу, винагорода за договором франчайзингу має включатися до складу валових витрат франчайзі. Датою збільшення валових витрат франчайзі буде дата першої з подій: виплати винагороди франчайзеру чи фактичного одержання послуг від франчайзі. Слід зазначити, що якщо винагорода за договором франчайзингу кваліфікується як роялті, то відповідно до ст. 5.4.2 цього Закону валові витрати франчайзі збільшаться в момент виплати роялті.
Податок на додану вартість. Об'єктом оподатковування ПДВ за ставкою 20%, крім Іншого, є продаж послуг на території України, а також одержання послуг, наданих нерезидентом, для їхнього використання і споживання на території України. Тому при договорі франчайзингу між резидентами податкове зобов'язання з ПДВ за ставкою 20% виникне у франчайзера, виходячи з договірної вартості винагороди, у податковий період (місяць), протягом якого були отримані винагороди від франчайзї чи оформлення документа, що свідчить про надання послуг франчайзером. Для випадків, коли франчайзером виступає нерезидент, податкове зобов'язання з ПДВ виникне для франчайзі на дату виплати чи винагороди оформлення документа, що свідчить про надання послуг франчайзером, залежно від того, яка подія здійснилася раніше.
Слід зазначити, що франчайзі буде мати право на податковий кредит (тобто відшкодування ПДВ) за умови, що франчайзинтова винагорода належить до його валових витрат (тобто витрат на господарську діяльність). Якщо франчайзі буде нерезидент, то зобов'язання з ПДВ у франчайзера-резидента виникне за нульовою ставкою, якщо послуги призначені для використання і споживання за межами України.
Якщо винагорода за договором франчайзингу буде кваліфікуватися як роялті, податкове зобов'язання я ПДВ не виникне. До роялті, зокрема, належать будь-які платежі за придбання патенту, зареєстрованого знака на товари чи послуги торгової марки, дизайну,
9-09-2015, 01:38