преступления считается самостоятельным, несмотря на то, что было или
не было совершено основное преступление. В первые об этом было сказано
в деле Хиггинса в 1801 году и с того времени используется как уголов-
но-правовое предписание, хотя оно и не закреплено в законодательном
акте.
Общее право Великобритании регулирует четко определенный круг
общественных отношений. К преступлениям, рассматриваемым судами общего
права, относятся: заговор и измена и их различные формы, не донесение
об измене, различные виды убийства.
"В законодательной деятельности в области уголовного права можно
отметить, по крайней мере, две особенности. Первая из них заключается
в том, что законодательная регламентация почти не касается вопросов
общей части, английского уголовного права; принципы уголовной
ответственности в основном остаются сформулированными общим правом.
Вторая особенность касается формы уголовных законов. Привыкнув к
прецеденту, то есть к решению суда по конкретному делу, английский
юрист предъявляет такие же требования и к форме парламентского
статуса, пологая, что он должен быть максимально подробным. Причем
предполагается, что такая деятельность законодательных формулировок
призвана обеспечить единство судебной практики.
Чрезмерно статутная детализация позволяет судам отступать от
закона, не применять его при наличии малейших отклонений конкретного
дела от описанной в законе ситуации, либо, наоборот, расширять сферу
его действия". 52
Когда в Англии издается закон, он вступает в свою силу только
тогда, когда его начинают применять суды. Судья в праве при
рассмотрении дела даже не применять соответствующий закон, а вынести
по данному вопросу собственное решение. Иногда случается, что судьи
отказываются следовать новому закону и продолжают работать в старом
порядке. Лишь немногие специалисты досконально знают норму общего.
Формирование в Великобритании общего права имеет свои корни еще в
глубинах социально-экономических процессов. "Английская мораль не
просто культивирует пристрастие к старине. Прошлое, проповедует она,
должно служит как бы справочной книгой, чтобы ориентироваться в
настоящем. Сталкиваясь с чем-то непривычным и незаконным, англичане
прежде всего инстинктивно оглядываются на прецедент, стараются
выяснить: как в подобных случаях люди поступали прежде?. Если новое
приводит англичан в смятение, то пример прошлого дает им чувство
опоры. Поэтому поиск прецедентов можно назвать их излюбленным
национальным спортом" 53
Благодаря прецеденту и "Судебному развитию права" само право
_______________________________
51 0 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное
пособие для высших учебных заведений.(под редакцией
профессора В.Г. Стрекозова - М: И.П.П. "Отечество", 1993,
с. 144-145.)
52 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука",
№6, 1981 г. "Характерные особенности современной
английской уголовной юстиции", с. 133.
53 0 Овчинников А.В. "Сакура и дуб" - М: издательство
"Художественная литература", 1987, т.2, с. 77-78.
делается очень подвижным, то есть изменения в законодательство
вводятся без широкого обсуждения и громоздкой, сложно законодательно
процедуры.
Хотя общее право в Великобритании и является очень сложной и
противоречивой системой, отличается архаичностью, но зато именно это
помогает судьям применять именно тот прецедент, который соответствует
данному моменту. "Правосудие исходит в своих оценках только из
поступков, а не из побуждений. Если адвокат будет строить защиту
обвиняемого на объяснении мотивов или обстоятельств, которые толкнули
его на подобный шаг, он вряд ли выиграет дело в Лондоне, где куда
надежнее исходить из какого-то сугубо технического пункта закона" 51
Одной из главных причин того, что англо-саксонкие системы права не
кодифицированы, является их гибкость. Как пример можно привести
Великобританию, где даже сейчас нет единого уголовного кодекса. Все в
тех же Великобритании и США уголовный процесс представляет собой
состязание сторон, причем как в стадии предварительного следствия, так
и при судебном разбирательстве. Спор между сторонами разрешает суд.
В США предварительное следствие по делам, которые подлежат
юрисдикции отдельных штатов, производится судом низшей инстанции. Этот
суд определяет качество законодательств, которые предъявляют стороны,
а затем решает, достаточно ли оснований для обвинения.
Кроме того, в Америки в функции судей входит не только применение
права к конкретным делам, то есть правоприменение, но и
правотворчество.
"Считается, что судья, как и законодатель, в своей нормотворческой
деятельности обязан исходить из исследований социальных,
экономических, политических и научных фактов, относящихся к жизни
определенных социальных групп или всего общества. Данный круг фактов
принято называть законодательными фактами.
Иными словами, к законодательным относятся факты, положенные в
основу решения, имеющего законодательный эффект. Бесспорность фактов
определяется судом в каждом конкретном случае и полностью зависит от
его усмотрения" 52 0.
Присяжные заседатели осуществляют судебное разбирательство. В
большинстве случаев по закону сбором доказательств занимается
потерпевший, но на самом деле имущие люди нанимают для этого
квалифицированных юристов. "В остальных случаях эту функцию выполняет
полиция, и на суде полицейские чины выступают фактически как
обвинители и как свидетели. В таких условиях роль полиции в уголовном
процессе приобрела столь внушительные размеры, что вызвало серьезные
нарекания демократической общественности. Были применены кардинальные
меры, но проблема эта фактически еще не решена". 53
"Судебному праву предшествовало "Свободное судейское усмотрение".
Сторонниками такого вида права были П. Канторович, Е. Эрлих, Г. Исей.
По этой концепции судья является более совершенным выразителем права,
нежели законодатель. Поэтому предлагается расширить полномочия судей,
чтобы они были в праве решать некоторые дела "против закона" и играли
главную роль в правотворчестве. Поэтому поводу немецкий профессор В.
Хассимер говорит: "Критика закона и догматики, активизировавшаяся в
последнее время, направила понятие позитивного права в сторону
конкретного правового решения... Как следствие судья получил
возможность правотворчества, и это стало его задачей... Тем самым
понятие позитивного права в том виде, как оно используется в новейшей
теоретико-правовой номенклатуре, скорее приближается к представлениям
_______________________________
51 0 Овчинников А.В. "Сакура и дуб" - М: издательство
"Художественная литература", 1987, т.2, с. 20
52 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука"
1981. 5 0"Советское право, как объект общей теории права", с. 31.
53 0 "Всемирная история государства и права". М.:
"Манускрипт" 1994, с.43.
более близким к понятию "судебное дело", чем к кодифицированным
системам права".
В США к прецеденту, как к источнику права относятся более
упрощенно, чем в Великобритании; поэтому здесь позволяются различные
изменения в судебной практике. В государствах, которые принадлежат к
англо-саксонской правовой семье, хотя законодатель и приобретает все
большее значение, но судебный прецедент как был, так остается
источником права. Это выражается в том, что сохранились правовые
институты, которые регулируются общи правом. Кроме того "в силу
исторически сложившихся и неизменных особенностей английской правовой
системы все вновь принятые законодательные акты неизбежно обрастают
огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не
могут функционировать, поскольку же истолковывают, уточняют и
развивают лаконические законодательные формулировки". 51
С начала ХХ века как источник английского права все большее
значение приобретает делегированное законодательство, особенно в
здравоохранении, образовании, социальном страховании, но и по
отношению к некоторым правилам судопроизводства. Правительство от
имени королевы и Тайного Совета "издает приказ в Совете", который
считается высшей формой делегированного законодательства. Менее важные
акты издают министерства и другие органы исполнительной власти.
"В Англии законы почти всегда являются отростками обычаев и
традиций. Те самые нравы и обычаи, без которых сложились законы,
создали и тех, кто должен им подчинятся; так что люди воспринимают
законы, как разношенные туфли. В отличие от французов англичане не
испытывают к законам ревнивого чувства ибо убеждены, что они
существуют для общего блага и имеют одинаковую силу для всех. Они не
испытывают к ним пренебрежения, в отличии от американцев, для которых
многие новоиспеченные законы подобны тесной, еще не разносившейся
фабричной обуви. В этом один из секретов законодеятельности англичан.
В Англии, как ни в одной другой стране, можно делать что угодно,
не подвергаясь расспросам, упрекам, не вызывая сплетен и даже не
привлекая удивленных взглядов. Зато при любом правонарушении путь от
полицейского до суда и от суда до тюрьмы здесь куда короче, чем
где-либо еще". 52
Ясно, что судебная практика является неотъемлемой частью правовой
жизни, а право применения - одно из необходимых условий существования
права вообще. В странах с англо-американским правом первая
непосредственно влияет на развитие права.
"Законодательное право не исключает судейского. Оно само нуждается
в судейском праве, чтобы не окаменеть". Когда судья подчиняется
закону, он делает это бездумно, автоматически, не в коем случае не
отклоняясь от буквы закона.
В зависимости от того, как правовая система отражает настоящие
отношения, можно судить о том, насколько она развита. Демократизм
законодательства позволяет судьям вести себя более активно в рамках
общей связанности с законом и влиять этим на дальнейшее развитие
права.
В Украине судебный прецедент не является источником права, но он
непосредственно влияет на ее национальную правовую систему. К судебной
практике и прецеденту можно подходить с двух сторон. По опыту 70-80-ых
_______________________________
51 0 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник
- М.: Юридическая литература, 1993, с. 27-28.
52 0 Прайс Кольер (США). Англия и англичане с американской
точки зрения, 1912.
годов, когда в брежневскую конституцию была включена норма о
применение судебной практики, мы можем говорить о том, что это далеко
не всегда возможно, так как руководствуясь все той же практикой у нас
за хозяйственные преступления могли приговорить даже к смертной казни.
На мой взгляд, в Украине судебная практика может стать источником
права только тогда, когда законодательство будет отвечать интересам
личности, а не велениям времени и интересам политиков.
_3. Мусульманская правовая система
Правовые системе 45 афро-азиатских государств ( от Марокко до
Индонезии) относятся к мусульманской правовой системе. Наиболее
мусульманскими считаются 33 страны ( Иран, Афганистан, Турция,
государства Арабского востока, Южной и Юго-Восточной Азии и Африки и
т.д.) Здесь более 80% населения является мусульманами, а ислам
провозглашен в конституциях государственной религией.
Главным источником права в мусульманских государствах и по сей день
являются религиозные писания: Сунна, Коран и т.д.
Мусульманское право как система образовалось еще в VII-X вв. в
Арабском Хамефате. Основное содержание мусульманского права -
вытекающие из ислама правила поведения верующих и наказания (обычно
религиозного толка) за невыполнение данных предписаний. Мусульманское
право распространяется только на мусульман. Но все равно, даже в тех
странах, где мусульмане есть основной частью населения, оно
дополняется законами и обычаями, кодифициpуется и модифицируется в
связи с возникающими новыми общественными отношениями. Вследствие
этого выполняется религиозное мусульманское право и право
мусульманских государств.
В 1869-1877 гг. в качестве гражданского кодекса Османской империи
была издана Аль-Маджала. Она также действовала на территории Турции до
1926 г., Ливана до 1932 г., Сирии до 1949., Ирака до 1951 г. Сейчас ее
действие частично сохранилось в Иордании, Израиле, на Кипре.
"Во второй половине XIX века в мусульманских странах были
применяемы уголовные, торговые, процессуальные и другие
законодательства, частично на основе рецепции права западноевропейских
стран. Мусульманское право играло роль регулятора семейных,
наследственных и некоторых других отношений". 51
Отличительной чертой мусульманского права является то, что оно
представляет собой одну из многих сторон религии ислама, которая
устанавливает определенные правила и объект верования, а также
указывает верующим на то, что можно делать, а что нельзя. Так
называемый путь следования ("Шар" или "Шариат") и состовляет само
мусульманское право, а оно-то уже и диктует мусульманину правила
повдения в соответсвии с религией.
"В основе мусульманского права лежит четыре источника:
1) Священная книга Коран, состоящяая из высказываний Аллаха, об-
ращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;
2) Сунна - сборник тардиционных правил, касающихся действий и
высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников;
3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупынх уче-
ных-мусульманистов;
4) Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман,
которые не охватыавются предидущими источниками мусульманского
права. Таким суждениям предается законный, общественный харак-
тер" 52
Интересным фактом является то, что нормы шариата выполняются
населением мусульманских стран и воспринимаются как обязательные
правила поведения. Интересно также и то, что "мусульманское правовое
развитие арабских стран осущетсвляется прежде всего через правовую
идеологию и писхологию... Сфера мусульманского права, как
идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки
применения его конкретных нормативных предписаний". 53
С самого начала ислам определял не только религиозный ритуал,
_______________________________
51 0 БСЭ - М.: 1975, т. 20, с.203.
52 0 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебное
пособие для высших учебных заведений. ( под редакцией
В.Г. Стрекозова) - М.: И.П.П. "Отечество", 1993, с.146
53 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука",
№1, 1979, Сукиянен А.Р. "Мусульманское право как объект
общей теории права"; с.49.
догматические и культовые особенности, но социальные институты, формы
собственности, особеннности права, философии, политического
устройства, этики, морали и соцальной психологии, хотя духовная
сторона стяла все же на первом месте. В отличии от христианства,
которое отделилось от государства еще XVI-XVII веках после буржуазных
революций, ислам и по сей день является государственной религией.
Ислам как система общественно-религиозных взглядов соединяет в себе
элементы: религиозный культ и свод духовно-этических определений;
система норм, регулирующих социально-экономическую структуру общества;
общие принципы государственного устройства.
В странах с мусульманским правом конституция не считается основным
законом, а эту роль играет Коран, Сунна, принципы консенсуса( Иджма )
и аналогии ( Кияс ). Мусульманские юристы и богословы считают, что
регулированию норм Корана и шариата подлежат как религиозная, так и
этическая стороны общественной жизни, отношения граждан как между
собой, так и с государством. Они также утверждают, что эти нормы,
освещенные волей Аллаха, гораздо сильнее по своему действию, чем
конституционные нормы, написанные человеком. С этим как раз и связано
то, что в Саудовской Аравии нет писанной конституции, а ее место
занимает Коран.
Еще со времен зарождения у мусульман средневековой
государственности в ее основе лежат два главных принципа:
совещательность (шурс, когда правители принимают решения коллективно),
и суверенитет шариатских законов. "Принцип совещательности, заложенный
в Коране, не получил своего юридического закрепления в институтах
средневекового государства, а потому и не приобрел обязательного
характера. Что касается соблюдения шариатских норм или "божественного"
законодательства, то это всегда являлось непременным условием
легитимизма любой государственной власти" 5 1
Все граждане мусульманских государств имеют одинаковые права в
выборах правителя, но основным принципом выборов является принцип
"достойных представителей", то есть выборы - это идеал "особенно
одаренных". Только "охлюль-хальваль-акад" или особая категория знатных
в праве советовать правителям и решать, является ли их политика
законной по отношению к норам шариата. Законотворческая функция этой
группы заключается в том, что они выносят решения о соответствии
законов главы государства, постановлений правительства и иных
нормативных актов принципам шариата. Их деятельность схожа с
деятельность государственного Совета во Франции, Верховного Суда в
США, в функции которых входит конституционный надзор.
Конституционные принципы в мусульманских государствах начали
складываться во время англофранцузской колонизации, а именно в 1861
была издана беем Туниса первая конституция.
Сейчас идет период кодификации мусульманского права во многих
странах, среди них Пакистан, Индонезия, а в Турции с 1926 г. вообще от
него отказались. Во многих государствах мусульманское право
конституционно считается основой законодательства. Оно применяется по
многим вопросам, но особенно в гражданских отношениях, до сих пор
сохраняются шариатские суды. В некоторых странах Центральной и
Восточной Африки мусульманское право используется как обычное право.
Хотя мусульманское право и оказывает огромное влияние на правовые
системы мусульманских государств, но все равно сейчас наблюдается
тенденция к применению таких источников права как правовой обычай и
нормативно-правовой акт или законодательство. Практически во всех
мусульманских стpанах влияние мусульманского права ограничивается
брачно-семейными и примыкающими к ним отношениями, то есть теми,
которые входят в понятие "личный статус". Египет был первым
государством, которое отказалось еще в конце XIX века от
мусульманского права, как от единственного источника права. В качестве
примера можно еще привести Саудовскую Аравию, которая считается
страной традиционного ислама. Даже здесь все больше применяются в
судопроизводстве и законодательстве "двойные стандарты", а в
коммерческом праве приоритет уже отдается "англоамериканскому" праву.
_______________________________
51 0 "Советское государство и право". Издательство "Наука",
№11, 1982, Георгиев А., "Ислам и проблемы развития
государственно-политических систем в мусульманском мире",
с. 101.
_4. Обычное право Африки
Рассматривая и характеризую социально-политический строй и
правовые системы африканских государств, необходимо сначала учесть
особенности обычно-правовых элементов, их разнообразие и сложность,
так как они содержаться в экономике, политике и праве этих стран.
Хотя страны Африканского континента и были очень долгое время
колониями более сильных государств, которые навязывали свои правовые
системы, но несмотря на это сохранились и местные правовые обычаи и
религиозно юридические нормы. Во многих странах пересматриваются
колониальные законодательства, чтобы найти необходимые условия для
дальнейшего развития. Прежде всего это касается конституционного
законодательства. Но все равно еще до сих пор действуют многие акты
колониального периода.
Одной из самых характерных черт, присущих праву африканских
государств , является их неоднородность. Кроме того, что здесь
действует колониальное законодательство, огромное влияние оказывает и
национальное право, а в некоторых странах и довольно-таки обширная
система религиозно правовых норм, которая регулирует в основном
гражданские и брачно-семейные отношения. В конце концов, почти везде
распространен правовой обычай, регулирующий отношения характерные для
родоплеменной организации общества и феодализма.
Среди условий, которые оказали влияние на то, что социальные
обычаи переросли в правовые, главными являются сила привычки,
внутренняя необходимость следовать этим обычаям, насильное
принуждение, принадлежность к определенному племени, роду, полу и
возрасту, развитие патриархально-феодальных отношений, укрепление
власти родоплеменной знати, утверждение в обычаях имущественного и
социального неравенства. Но самым главным фактором стало образование
государств, когда обычаи получили санкцию уже со стороны
государственной власти, а, следовательно, окончательно приобрели
правовую форму.
"В африканских государствах в доколониальный период суде не был
еще обособлен в специальный орган и его роль была условной в роли
общества. Африканцы свободно пользовались своими правами и в
соответствии с обычным правом судебный процесс не был детально
регламентирован правилами судопроизводства, он отличался
неформальностью" 51 0 Прав всегда был более богатый и знатный.
В связи с колониальными завоеваниями и внедрением английского
права, насильственной трансформацией обычаев в правовую форму, обычное
право Африки изменилось, развилось и эволюционировало.
"В так называемых туземных судах не было проблемы установления
обычного права и судьи хорошо его знали" 52 0 Несмотря на то, что провозг-
лашено всеобщее равенство перед судом, все равно решение 5 0суда опреде-
ляется по социальному положению физического лица, которое определяется
по признакам расы, происхождения, пола и т.д.
В правовых системах африканских государств переплетаются и
органически сосуществуют три вида
29-04-2015, 03:33