Позитивистская школа права

3. Теория правил : Х.Л.А.Харт (р. 1907)

Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, анало­гичное примитивным сообществам, структура которых основы­вается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование си­лы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком об­ществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны состав­лять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает тремя недостатками: неопределенностью соци­альной структуры , статическим характером правил и неэф­фективностью и расплывчатостью характера социального дав­ления, обеспечивающего выполнение правил . Исправление этих недостатков достигается добавлением к первичным пра­вилам трех вторичных: правило признания , правило измене­ния и правило правосудия . Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря которому правила поведения признаются имеющи­ми обязательный характер. Это правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относитель­но существования первичных правил. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И, наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давле­ния преодолевается правилами правосудия, которые позволя­ют отдельным лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или иной конкретной си­туации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанно­сти, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия .

Итак, его аналитическая позитивистская теория права ре­шает важнейшую задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения, которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее в связи с проблемами власти, команды и санкции, счи­тающимися важнейшими аспектами права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен, которые рас­сматривались нами ранее).

Прагматический позитивизм : Дж. Фрэнк.

Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (амери­канская и скандинавская школы «реального права»). Если ана­литическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеору­жии методов современной психологии и социологии стали фик­сировать внимание на том, что суды и представители юридичес­кой профессии делают в действительности. Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современ­ный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существу­ющему фонду научных знаний, сколько призвала к радикально­му пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным сужде­ниям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем, и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк ак­центировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени, возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к сограж­данам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провоз­гласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным, недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «оче­видным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда, (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста «реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя­ми школ традиционного подхода- правыми и левыми, кото­рые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуе­мыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естествен­ном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые от­носятся к человеческому поведению и которые были провозгла­шены Фомой Аквинским. Среди них первичность стремле­ния к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убии», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Основная критика, которой не позитивисты подвергают позитивистов, заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права, аналитический позитивизм перестает играть ка­кую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка, Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либо польза в чисто формальных заклинаниях позитивизма.

Кроме того, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к Бентаму, Остину, Кельзену и Харту,

1. БЕНТАМ

1.Бентам приравнивает добро к удовольствию, а справедли­вость рассматривает как фактор, благоприятствующий удоволь­ствию. Это разрушает моральное содержание терминов"добро"и "справедливость". Если какое-либо действие является добром только потому, что оно приносит удовольствие действующему лицу, тогда это исключает какую-либо возможность моральной оценки этого действия. Заявлять, что это действие правильно потому,что оно доставляет удовольствие лицу, его производя­щему, означает снять тот самый вопрос, который мы поднима­ем, когда спрашиваем, является ли данный поступок правиль­ным, хотя он и доставляет удовольствие. Моральность того или иного поступка состоит не в тенденции доставлять удовольст­вие, а в его моральной оценке.

2.Бентам не только описывает, что такое добро или спра­-
ведливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их
достижению. Для него цель права состоит в служении прин-­
ципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действи-­
тельности предлагает принять свой этический принцип "наи-­
большего счастья для наибольшего количества людей". Такая
этика или идеология не является ни универсально приемле­-
мой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более
того, она является выводом из его ложных дефиниционных
посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует
в соответствии с правилами силлогизма.

3.Он преувеличивает роль рациональных моментов в воп­-
росах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-ни­-
будь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать,
что данное действие способствует счастью.

4.Для Бентама принцип наибольшего счастья является
единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это единственное правило, способствующее достиже­нию счастья, он доказывает, что именно ему необходимо сле­довать. Однако при этом он допускает логическую ошибку, выводя должное из сущего выше, так как он предполагает, что из чего-то, что является универсаль­но желаемым, следует, что мы должны стремиться к его до­стижению.

5.Хотя правда, что успешные действия человека по дости­-
жении желанной цели сопровождаются чувством удовольст-­
вия, но похоже, что когда человек достигает своей цели, глав­
ное чувство, которое он или она испытывают, - это чувство
удовлетворения. Поэтому целью человеческих действий явля-­
ется не удовольствие, а достижение и получение чего-то кон­-
кретного. Человек не стремится к удовольствию как тако-­
вому.

6.Бентам считает, что наше стремление к удовольствию
как таковому является совершенно ясным, не нуждающимся
в доказательстве утверждением. Однако ни у Бентама, ни у
Милля нет ясного представления о том, является ли удоволь-
ствие ощущением опыта, называемого приятным; или качест-­
вом, присущим самому опыту; или чем-то, что присуще при-­
ятным ощущениям; или качеством, изменяющимся по интен-­
сивности, но не по разновидности; или просто желанием про-­
длить ощущение приятности; или отдельным чувством,
дополняющим опыт, называемый приятным, в том смысле,
что опыт ощущается первым, а уж затем приходит чувство
удовольствия. Поскольку все эти многочисленные различия
остаются непроясненпными, утверждения Бентама абсолютно
не могут претендовать на разумность и истинность.

7.Бентам и Милль признают, что мы вполне можем испы-­
тывать такое же страстное желание по отношению к средст-­
вам достижения цели, как и к самой цели наших желаний, и
что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по
отношению к средствам, если уже совсем забыли о цели. Од-­
нако если это так, то нельзя согласиться с их утверждением,
что единственная вещь, к которой мы стремимся, является
удовольствие как таковое.

8.Бентамовское исчисление счастья является слишком
причудливым и невероятным. Оно слишком фантастично в
том смысле, что характерные качества удовольствия (его размеры, интенсивность, продолжительность, вероятность до­ставлять приятные ощущения) не могут быть приведены к единому стандарту измерения и собраны вместе в определен­ном количестве счастья. Это просто невозможно, так как мы не можем получить подобного рода информацию для наших

расчетов.

9. Бентам исключает идеалы из списка человеческих по­требностей. Однако кажется, что идеалы значат очень много в детерминации человеческих желаний. То, что люди желают, в значительной степени зависит от того, что они считают до­стойным обладания. Человек нуждается в чем-то большем, нежели в простом удовлетворении своих желаний одно за

другим.

10.Бентам считает, что интересы индивидов, составляю­-
щих сообщество, автоматически удовлетворяют интересы са-­
мого сообщества. Однако он не объясняет, почему это должно
быть так. Ему не удается решить проблему сбалансирования
интересов индивида и интересов сообщества.

11.Создается впечатление, что в теории Бентама присутст-­
вует концепция общества, которое движется к некоторой це-­
ли. Однако это является иллюзией. Ни история, ни наше вре-­
мя не дают примеров такого четкого развития общества к не-­
которой четко очерченной цели.

2. ОСТИН

I. Иногда критики аналитического позитивизма утвержда­ют, что он при обсуждении проблем права совершенно не ка­сается вопросов идеалов и что позитивисты считают, что воп­росы идеалов не должны интересовать юристов. Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуя применять принцип полезности при решении судеб­ных дел. Он не считает, что идеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессио­нальных задач. Однако правда и то, что при определении са­мых существенных элементов права его теория действительно совершенно исключает идеалы.

2.В защиту Остина можно было бы сказать, что его концеп­ция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблему идеалов, или общественной морали, по­скольку суверену, который выставляет напоказ идеалы, не бу­дет оказываться обычного повиновения со стороны его под­данных. Однако подобное соображение, кажется, не имеет от­ношения к делу. Оно слишком косвенно и слишком расплыв­чато, чтобы полагаться на него в обеспечении моральной интегральности права.

Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обоб-­
щения, исходя из особенного. Его идентификация закона с
продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием
обычая, является характерной чертой только западных обще-­
ств его времени. Но, исходя из этого, он конструирует уни-­
версальную теорию права вообще. Кроме того, как показал
Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей
властью, что затушевывает наиболее существенные черты да-­
же той правовой системы, которая послужила прототипом его
теории, а именно Соединенного Королевства.

Упор Остина на команду и санкцию как существенные
элементы права подвергается критике сторонниками истори-­
ческого и социологического подхода к праву, считающими,
что право существует независимо от команд властных орга-­
нов.

Однако можно возразить, что эти две точки зрения просто имеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти в правовой области, историческая и соц­иологическая школы правоведения имеют в виду исследова­ния источника этой власти в обществе, что вполне можно провести без отрицания взглядов Остина на власть и коман­ды,

Правовые отношения включают юридические полномо­-
чия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отноше-­
ния как команды суверена. Однако, кажется, было бы не
очень подходящим характеризовать личные права, админист-­
ративные акты, объяснительные законы как команды того,
кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.

Понятие суверена у Остина поставило много проблем,
на некоторые из них указали другие сторонники аналитиче-­
ской теории права. Так, Грей полагает, что действительных
правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в то время как государство с его машиной управления должно быть признано фундаментальным эле­ментом права, введение еще одного объекта, а именно сувере­на, просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что вве­дение понятия "суверен" слишком упрощает характер поли­тического общества, поскольку конечным мерилом для иден­тификации закона является принятие правила. Быть изданным сувереном не является определяющей характери­стикой закона. Далее Харт указывает, что обычное подчине­ние суверену с неограниченной властью, являющееся опреде­ляющей характеристикой суверена по Остину, не может объ­яснить непрерывности законодательной деятельности при периодической смене разных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законов после того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давно исчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юриди­ческие ограничения законодательной власти.

Остин не совсем ясен в определении термина "суверен"
в своей теории. Он может означать и реальную и действитель-­
ную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо
или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появля-­
ющуюся в результате его интерпретации фактов.

Взгляд Остина на право как на определенную команду
является источником значительного интеллектуального бес-­
покойства. Даже другие аналитические правоведы считают
это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитиче­-
ская чистота какой-либо теории права может быть скомпро-­
метирована введением в нее такого психологического факто-­
ра. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно
исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что ста-­
тус закона как закона проистекает из предписания, явно или
неявно выраженного, является догматизмом.

8. Остин определяет закон в терминах государства. Такой подход дает возможность отличить юридические предписа­ния от других команд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучи отличительной харак­теристикой всех законов, принадлежность к государству явля­ется чертой только зрелых правовых систем. Антропологи до­казывают, что мы должны искать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, право можно опре­делить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно появляется в результате команды суверена.

9.Одним из существенных элементов права в теории Ости-­
на является санкция, поскольку из понятия команды естест-­
венно следует существование страха наказания или зла. Одна­
ко это не объясняет наличие большого количества законов,
по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающи-­
ми, таких, например, как закон, дающий право завещателю
распределить по своему усмотрению свое имущество после
своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является
вполне удовлетворительным объяснением подчинения зако-­
ну, В то время как санкция играет свою роль в действиях тех,
кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы,
такие, как уважение к закону как таковому, или желание ис-­
пользовать в своих интересах систему правовой защиты опре-­
деленных действий, которые убедительно объясняют фено-­
мен подчинения закону.

10.Основной вопрос заключается в том, является ли источ-­
ником действенности закона команда суверена. Такому
взгл5гду на действенность закона противостоит та точка зре-­
ния, как видно из предыдущих глав, что закон действителен
потому, что он является выражением естественной справед-­
ливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зре-­
ния, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует по-­
тому, что он является воплощением духа народа.

3. КЕЛЬЗЕН

Теория Кельзена подвергается такой же критике, что и всякая теория аналитического позитивизма, о которой гово­рилось выше. Кроме этого, у него возникают проблемы, свой-|ственные только ему.

1. Кельзен создает методологическую дихотомию между естественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, и социальными (нормативными) нау­ками, применяющими волеизъявительный метод. Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющей дело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего. Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни ме­тод социальных наук - строго волеизъявительным. В естест­венных науках выбор между альтернативными гипотезами ча­сто основывается на конвенции, там, где одинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Эксперименты невозможно проводить без каких-либо заранее данных идей. Иначе говоря, каждый эксперимент ведет к обобщениям, ко­торые служат в качестве прогноза для следующих экспери­ментов. Например, в физике это взаимодействие между спе­кулятивными предположениями и экспериментом хорошо иллюстрируется активными исследованиями и постоянно из­меняющимися теориями относительно структуры атома, тео­рии относительности и


29-04-2015, 03:54