Организация франчайзной системы в бизнесе

Если такая неудача имеет место, то это сигнал, который нельзя игнориро­вать, и, если ей не уделить должного внимания, то возможное судебное раз­бирательство отрицательно отразится на всей системе. Для большинства франчайзеров трудно дать точный ответ на этот вопрос, особенно если они успешно руководили подразделением некоторое время. Франчайзер, который располагает системой управле­ния и информации, должен был заметить проблему заблаговременно, чтобы можно было ее исправить. Если система управления и информации не работала достаточно эффективно, ее нужно исправить.

Возможно причиной неудачи было не плохое управление или информация, а более фундаментальная проблема. Может быть это бизнес, в котором ус­пех был достигнут исключительно за счет личных качеств его владельца и, которые нельзя распространить как сис­тему для все франчайзи. Этот вопрос следует поставить на самой ранней стадии системы.

Однако неудачи не всегда являются виной системы. Когда обучение персонала завер­шено, контракты подписаны, франчайзи начинает работать как самостоятельный биз­несмен. В этом случае его способности определят уровень успеха. Франчайзер не может гарантировать успех франчайзи. Как сказал один юрист по франчайзингу: «Каждый франчайзи сохраня­ет за собой конституционное право на неудачу». Владельцу фирмы, обвиненно­му в искажении каких–либо условий, зачастую бывает достаточно предъявить подписанный документ в доказательст­во того, что его партнер был инфор­мирован о расходах и риске, прежде чем был положительно решен вопрос о со­трудничестве. Регулирование прежде всего уменьшает количество необосно­ванных обвинительных актов как про­тив владельца фирмы, так и против вла­дельцев франчайзингов. Это доказывает и тот факт что с момента подписания соглашения количество судебных разби­рательств (по зарубежным оценкам), ка­сающихся франчайзинговых фирм, рез­ко сокращается. Однако вместе со всеми положительными моментами регулиро­вания есть и некоторые отрицательные с точки зрения времени и расходов. Ве­дение деятельности в соответствии с действующим хозяйственным правом и налоговой системой, согласованными с особенностями франчайзинга предус­матривает значительные дополнитель­ные нагрузки и обязанности. Чтобы избежать излишней суеты и траты вре­мени, необходим юрист, знающий воп­росы франчайзинга, который сможет ус­транить многие, иногда весьма сложные и дорогостоящие по своим последстви­ям проблемы. Отсутствие правильно оформленных юридических документов, отражающих особенности бизнеса, может стать тор­мозом в развитии франчайзинговых фирм.

Таким образом, франчайзинг требует от обеих сторон (и от франчайзера и от франчайзи) серьезного отношения к де­лу. Каждый из них прежде чем начать совместное дело, должен произвести анализ и оценку всех факторов (товар, рынок, цены, издержки, конкуренты), взвесить свои возможности и разрабо­тать концепцию вхождения во франчайзинг.

Франчайзинг требует четкого юриди­ческого оформления взаимных отноше­ний франчайзера и франчайзи. Оно осу­ществляется посредством заключения франчайзингового соглашения. Это важнейший документ, и не следует эко­номить ни времени, ни денег на юриди­ческую и экономическую проработку де­талей франчайзингового соглашения. Рублевая экономия на стадии подготов­ки соглашения может обернуться потом миллионными потерями.

Франчайзинг может стать успешным только при соблюдении принципов рав­ноправного сотрудничества и взаимной выгодности. Ни франчайзер, ни фран­чайзи не должны искать для себя одно­сторонних преимуществ. Это требова­ние не только деловой этики, но и эконо­мики. Всякая потеря у одной из сторон неизбежно приведет к потерям и у дру­гой стороны. На всех стадиях отноше­ний при подготовке договора, при его заключении и в процессе исполнения сторонам следует опираться на эконо­мические расчеты, соблюдать требова­ния закона и нормы деловой этики.

Содержание договора о франшизе

Важнейшим элементом системы франчайзинга является соглашение о франшизе. Именно оно определяет весь ха­рактер и технологию взаимоотношений франчайзера и франчайзи, поэтому, решая вопрос о вступлении в бизнес через франчайзинг, необходимо предельно четко представлять себе какую роль, сыграет конкретное содержание этого документа.

Законодательство ни в России, ни в других странах мира не выделяет соглашение о франшизе в качестве особого вида договоров, таких, как, напри­мер, договор купли–продажи, договор аренды, договор подряда и т. д. Юристы обычно рассматривают этот договор как гибридную форму, сочетающую в себе элементы лицензионного соглашения и дистрибьютерского договора.

Несомненно, в нем есть и то, и другое. В то же время содержание соглашения, как правило, существенно шире, поскольку отношения между франчайзером и франчайзи намного разнообразнее. Поэтому более точно суть этого договора выра­жается в понятии «договор о сотруд­ничестве".

Согласно действующему в России за­конодательству любой договор должен иметь обязательные условия:

* предмет договора;

* цена,

* сроки исполнения.

Наряду с этими обязательствами для всякого договора условиями в соглаше­нии о франчайзинге предусматривается целый ряд дополнительных условий, ус­танавливающих и конкретизирующих формы сотрудничества франчайзера и франчайзи.

Включение или невключение в дого­вор этих дополнительных условий и их конкретное содержание с юридической точки зрения целиком зависит от воли сторон, то есть потенциальных франчайзера и франчайзи. Сам предмет договора требует, чтобы целый ряд аспектов не оказался упущен­ным, а получил в нем то или иное от­ражение. Поэтому, приступая к состав­лению соглашения, стороны должны четко уяснить себе, о чем они хотят договориться и что будет являться пред­метом их договора. Этим будут предо­пределены все остальные положения, ко­торые будут включены затем в оконча­тельный текст соглашения.

Что же является предметом соглаше­ния о франшизе?

Во всех случаях им является право на использование имени, регуляции и спо­собов ведения бизнеса, имеющихся у франчайзера и зарекомендовавших се­бя на рынке.

Это может быть право на обслужива­ние клиентов с использованием рекламы и торговой марки фирмы–франчайзера (как, например, в системе кафе Мак­Дональдс или в системе фирменных магазинов ADIDASSport. Это может быть право на продажу товаров определенного вида (как, например, в автомобильной промышленности США, где дилеры часто выступают в ро­ли франчайзи). Это, наконец, может быть право на производство товаров особой конструкции и/или технологии, разработанными фирмой–франчайзером.

Какими бы ни были различные сферы бизнеса, ведущегося на условиях франчайзинга, предметом соглашения всегда является передача прав и возможностей эффективного ведения бизнеса, которы­ми располагает франчайзер и которые отсутствуют у франчайзи.

Может возникнуть вопрос: почему же франчайзи не заимствуют эти возмож­ности (технологию, рекламные вывески, методы организации и управления), просто изучив их методом наблюдения и не прибегая к заключению договора? Почему сотни тысяч предпринимателей соглашаются платить за право пользо­вания системой франчайзера даже в тех нередких случаях, когда они знают ее во всех деталях?

Ответ на эти вопросы дает понятие ,,промышленная собственность". Оно охватывает широкий круг объектов: изобретения, товарные знаки и знаки об­служивания, промышленные образцы, опытные модели, фирменные наимено­вания и указания происхождения или на­именования места происхождения това­ров. Именно потому, что они защищены и в случае неправомерного заимствования права собственности на эти объекты его можно защитить в су­дебном порядке, потенциальные франчайзи вынуждены заключать договор и получать права пользования соответ­ствующими объектами промышленной собственности за плату.

Таким образом, заключая договор о франшизе, нужно прежде всего опреде­лить, какой именно объект промышленной собственности будет передан от франчайзера к франчайзи и действитель­но ли он защищен от несанкционирован­ного использования и может быть пред­метом продажи.

Это не простой вопрос, и здесь, как правило, требуется консультация юри­ста. Ведь каждый объект промышлен­ной собственности имеет свое специфи­ческое правовое значение и свои спосо­бы защиты. Так например, очень на­дежно защищены права на изобретения, промышленные модели, промышленные образцы. В Патентном законе РФ от 23 сентября 1992 г. детально определены критерии охраноспособности изобрете­ний полезных моделей промышленных образцов, способы и процедуры призна­ния их охраноспособности Патентным ведомством россии, права и обязаннос­ти авторов и патентообладателей и ав­торов. То же можно сказать и о защите прав на товарные знаки, поскольку за­кон о товарных знаках от 23 сентября 1992 г. содержит подробную регламен­тацию отношений, возникающих в связи с регистрацией, правовой охраной и ис­пользованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров. Напротив, объ­екты промышленной собственности в виде секретов производства (так назы­ваемые «ноу–хау») защищены весьма слабо. Пожалуй, единственным специ­альным нормативным актом по этому вопросу является постановление Прави­тельства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну».

Правда, существуют примерные фор­мы договоров на покупку–продажу па­тентных лицензий, беспатентных лицен­зий, которыми можно воспользоваться как прототипами при составлении фран­шизного соглашения, но интересы каж­дой из сторон будут более надежно за­щищены, если в подготовке соглашения будет использована помощь опытного юриста. Следует обратить особое вни­мание на такой аспект предмета согла­шения, как исключи­тельность передаваемых франшизопользователю прав. В соглашении должно быть четко определено, будут ли переда­ваемые франчайзером права исключи­тельными и, если это предусматривает­ся, то в границах какой территории. Здесь могут быть различные варианты. Если одновременно с передачей права на товарный знак предусматривается поставка товаров для их последующей реализации, то в соглашении могут быть определены торговые квоты. Мо­жет быть также предоставлена возмож­ность не только пользоваться передава­емыми исключительными правами, но и продавать их, в свою очередь, другим лицам. В этом случае будут иметь место отношения субфранчайзинга. Это зна­чит, что франчайзи, купивший лицен­зию, будет выступать по отношению к тем лицам, которым он перепродает лицензию, в качестве франчайзера.

Специфика предмета договора в от­ношениях франчайзинга обуславливает необходимость передачи франчайзи не только самого права в виде лицензии, но и практической возможности пользоваться им. В большинстве случаев для этого необходимы передача технической документации, рабочих инструкций, по­ставка оборудования и материалов, об­учение франчайзи методам работы, по­следующее оказание консультативной помощи. Все эти вопросы должны быть отражены в договоре. Если программа практической помощи франчайзи явля­ется достаточно объемной, она может быть вынесена из основного текста до­говора в приложение (которое, разуме­ется, должно быть неотъемлемой сос­тавной частью договора).

Самостоятельный блок условий со­глашения о франшизе—обязательства, которые берет на себя франчайзи. Они также в значительной мере определяют­ся предметом договора. Основное из них—плата за пользование лицензией. Здесь же нужно отметить, что способы установления платы могут быть весьма различными. Обычно они включают в себя единовременный всту­пительный ВЗНОС, плату за лицензию и периодические последующие платежи в виде отчислений от прибыли (роялти). Могут быть установлены и дополни­тельные виды оплаты, в частности за услуги по обучению, взносы на рекламу. Но не исключено, что фирма–франчайзер ограничит платежи со стороны фра­нчайзи по некоторым видам соглашений на определенном этапе развития только единовременной оплаты поставляемого оборудования и материалов.

Из специфики предмета соглашения о франшизе следует также предусматривать среди прочих условий обязанности франчайзи по сохранению репутации (доброго имени) франчайзинговой сис­темы в целом. Это предполагает стро­гое соблюдение стандартов, установлен­ных франчайзером, инструкций по ор­ганизации и управлению предприятием, оговоренной политики цен, участие в маркетинге и рекламе, в совершенст­вовании методов работы.

Как правило, предусматривается и финансовый контроль за деятельнос­тью франчайзи со стороны франчайзера, а также ряд стандартных условий, обыч­но включаемых в хозяйственные догово­ры всех видов: о сроках действия до­говора, ответственности сторон, право­преемстве, способах разрешения споров.

Одна из сложнейших задач франчай­зера при составлении им стандартного соглашения о франшизе и исполнении оговоренных в нем обязательств—это поддержание корректного уровня кон­троля над деятельностью франчайзи так чтобы контроль этот не был чрез­мерным. Франчайзеру обычно подаются требования работников предприятия–франчайзи о компенсации или жалобы онанесенном ущербе от третьего лица, которое понесло убыток во франчайзированном предприятии. Лица, подаю­щие жалобы, утверждают, что франчайзер должен нести ответственность за де­ятельность и оплошности своих фран­чайзи. Во многих случаях основанием для навязывания подобного рода ответственности является право контроля франчайзера над деятельностью франчайзи.

В практике американского франчайзинга такой род ответственности приня­то называть субститутивной ответствен­ностью. Жалобы, связанные с субститу­тивной ответственностью, часто осно­вываются на агентском праве. Другими словами, истец подает жалобу, имея в виду, что франчайзи является «аген­том" франчайзера. По этому закону сто­рона, представляемая «агентом", назы­вается «принципал". Основное положе­ние агентского права заключается в том, что принципал несет ответственность за деятельность и упущения своих агентов. Таким же образом, если франчайзи фак­тически является агентом своею франчайзера, то тот обязан нести ответствен­ность за ошибки и упущения франчайзи. Агентские отношения характеризуются тремя элементами:

* агент является субъектом, на кото­рого распространяется право контроля принципала;

* агент обязан действовать с выго­дой для принципала,

* агент уполномочен изменять офи­циальные отношения принципала.

Обычно 101 факт, является ли фран­чайзи агентом франчайзера или нет, оп­ределяется тем, имеет ли франчайзер право контролировать или он уже фак­тически контролирует деятельность франчайзи.

Как правило, там, где франшизное соглашение дает франчайзеру право на полный или частичный контроль над франчайзи, существуют агентские отно­шения и франчайзер может управлять «намерениями и делами» в достижении определенной цели. Франчайзер имеет юридический и вещественный интерес в защите «репутации своей системы», и этот интерес позволяет франчайзеру осуществлять определенный контроль над предприятием франчайзи.

Кроме жалоб, касающихся действи­тельного агентства, третья сторона мо­жет преследовать франчайзера в судеб­ном порядке, имея в виду то, что фран­чайзи является «кажущимся» агентом франчайзера.

Право действовать как агент, не явля­ясь им фактически, возникает там, где принципал словами либо действиями производит впечатление, что агент уполномочен действовать в определен­ных вопросах. Также это кажущееся об­ладание правами может быть отнесено к словам и делам кажущегося принципа­ла.

Хотя франчайзеры обычно успешно преодолевают дела о субститутивной ответственности, основанные на теории об агентстве, здесь могут быть случаи, когда франчайзер признается ответ­ственным за действия, произведенные во франчайзированных предприятиях, если эти действия производились с ведома франчайзера. Ответственность может возникнуть из необдуманно доброволь­ного взятия на себя ответственности.

Франчайзер должен быть очень пре­дусмотрительным не только при состав­лении своего соглашения о франшизе, но и при проведении франчайзинговой программы. Франчайзеры в большой мере заинтересованы в том, чтобы их франчайзи придерживались системы ра­боты, принятой во франчайзинге, и спо­собствовали поддержанию доброй сла­вы торговой марки франчайзера. Как бы то ни было, чрезмерный контроль может стать причиной роста ответствен­ности франчайзера за действия или не­брежность франчайзи. Таким образом, франчайзи должен прилагать усилия по созданию и сохранению такого уровня контроля, который позволит ему защи­тить свою франчайзинговую систему и торговую марку и в то же время не превратит его в ежедневное опекунство, которое приведет франчайзера к ответ­ственности за действия и небрежность своих франчайзи. Кроме того, франчай­зеры, которые берут на себя специаль­ные обязательства (типа распростране­ния мер безопасности), должны выпол­нять их так чтобы существовала уверен­ность, что сделано все возможное для обеспечения этих мер.

С целью недопущения ситуации, в ко­торой третья сторона считает франчай­зи агентом франчайзера или самим франчайзером, франчайзер должен предпри­нять шаги для разъяснения, что фран­чайзи и франчайзированный бизнес независмы друг от друга. Франчайзер может потребовать, чтобы франчайзи поставил свою подпись в де­ловых бумагах, подтверждая, что он владеет своим бизнесом и действует не­зависимо. Кроме того, франчайзер должен создать отдельные уставы: один—для подразделении, находящихся во владении компании, и другой —для франчайзированного бизнеса. Кроме того, чтобы избежать возникновения отношений «кажущегося агент­ства», франчайзер должен включить в свое соглашение о франчайзинге поло­жение о том, что франчайзи независимо работает в соответствии с контрактом и не является агентом. Более того, во франчайзинговое соглашение могут быть включены аспекты, ответствен­ность за которые несет исключительно франчайзи. Например, франчайзи дол­жен отвечать за соответствие своей ра­боты действующему законодательству, указам и постановлениям.

Если франчайзер предлагает полное руководство по безопасности, то это ру­ководство должно состоять из рекомен­даций, а не из требований. Франчайзер должен разъяснить, что франчайзи от­ветственен за безопасность на своем предприятии. Франчайзер не должен пред­лагать своего участия в этих меропри­ятиях, он вообще должен исключить ме­ры предосторожности из своих периоди­ческих инспекций по контролю качества и даже не должен комментирован принятие или непринятие определенных мер. С другой стороны, если франчайзер хочет установить диктат и оказывать давление в соблюдении мер безопаснос­ти, то действовать в данном случае франчайзер должен более напористо и по следовательно.

Следует учитывать, что конкретное содержание франчайзингового договора может довольно существенно разли­чаться в зависимости от вида деятельности, являющегося предметом соглашения. С этой точки зрения обычно раз­личают два вида франчайзинга: товарный франчайзинг и деловой франчайзинг.

Товарный франчайзинг используется в сфере торговли. Он может применять­ся и в отношении товаров, изготовите­лем которых является сам франчайзер, ик товарам, изготовленным другими фирмами и продаваемым под торговой маркой франчайзера. Главное, что отличает товарный франчайзинг от обычной оптовой торговли, привязанность франчайзи к товарному знаку и торговой марке франчайзера. Франчайзер, как правило, поставляет обусловленный соглашением товар для его продажи франчайзи, но главное это не сам по себе товар, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Наиболее часто торговый франчайзинг применяется для сбыта то­варов, имеющих значимую торговую марку или требующих специфических торговых услуг до или после продажи. Характерными примерами таких товаров являются бензин, автомобили, велосипеды. алкогольные и безалкогольные напитки, мелкая розница.

Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным изложением требований с технологии торговли и условий использования этого знака. Большое место в них занимают условия о предо­ставлении франчайзером деловых услуг: реклама, обучение, консультации.

Деловой франчайзинг отличается от торгового тем, что основным предме­том франшизного соглашения является передача технологии (ноу–хау) и лицен­зии на ее использование. Франчайзер в этом случае поставляет франчайзи то­вары или услуги для


29-04-2015, 03:41