Договор подряда (гражданский договор) стал активно использоваться как форма соглашения между работником и работодателем сравнительно недавно. Такие договоры широко распространены в организациях, работающих на рынке услуг, - посреднических, информационных, т. е. в той сфере, где результат работы важнее, чем процесс его достижения. По подрядному договору подрядчик-работник обязуется по заданию заказчика-работодателя выполнить определенную работу и сдать ее заказчику, а последний обязан оплатить труд. Удобство для работодателя заключается в том, что при заключении подрядного договора нет необходимости заботиться о соблюдении норм и правил труда, составлять трудовой распорядок, оплачивать больничные листы и отпуска сотрудника. Кроме того, заказчик может в любой момент отказаться от услуг работника, выплатив ему часть установленной цены за работу, выполненную до извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Договор также можно не возобновлять после истечения срока его действия.
У работника по подрядному договору гораздо больше обязанностей, чем прав. Он должен выполнять работу в установленный срок, а также не подвергать огласке конфиденциальные сведения о фирме, что особенно важно в условиях жесткой конкуренции на рынке. Обязанности заказчика ограничиваются лишь надлежащей приемкой результата работы и его оплатой. Это гораздо выгоднее, чем платить работнику установленный оклад. Работник-подрядчик несет полную материальную ответственность за имущество заказчика, в то время как при трудовом договоре материальная ответственность предусмотрена только для некоторых категорий работников[32] .
Индивидуальный трудовой договор предусматривает соблюдение работником трудового распорядка. Работодатель контролирует продолжительность рабочего времени и времени отдыха, длительность перерывов, устанавливает требования к внешнему виду подчиненных. Правила трудового распорядка позволяют максимально эффективно использовать трудовые ресурсы, что, в свою очередь, сказывается на себестоимости и влияет на размер прибыли.
Трудовой договор позволяет переводить сотрудника на другую работу и привлекать его к сверхурочным работам. Трудовые отношения допускают возможность стимулирования труда работников посредством различных премий и надбавок.
Для работников трудовой договор предпочтительней подрядного по целому ряду причин. Во-первых, ТК РФ предусматривает закрытый, т. е. ограниченный перечень оснований увольнения без согласия работника. Увольнению предшествует ряд предварительных процедур - предупреждение об увольнении за 2 месяца до расторжения договора, в случае сокращения штата или ликвидации организации, выплата выходного пособия и др. Во-вторых, трудовое законодательство устанавливает достаточно жесткие нормативы продолжительности рабочего времени - 40 часов в неделю, нормы ежедневного и еженедельного отдыха, ежегодных отпусков (не менее 28 календарных дней). Оплата периода временной нетрудоспособности, оплачиваемый отпуск и гарантированное выходное пособие - все это весьма привлекательно для работника.
Что касается работодателя, то письменная форма трудового договора позволяет ему четко определить права и обязанности работника, что должно исключить разногласия между сторонами. Работодателю следует детально определить свои требования к работнику. Стоит иметь в виду, что все условия трудового договора должны соответствовать закону. Так, нельзя налагать на работника полную материальную ответственность, это возможно лишь в отношении определенных категорий сотрудников, состав которых утверждается специальным перечнем.
Немаловажным условием трудового договора является срок его действия. Среди работодателей распространена практика заключения трудовых договоров на короткий срок. Действительно, это удобный способ контроля за работником, дающий возможность отказаться от его услуг сразу по истечении срока действия договора. Следует также помнить, что, если работник вышел на работу хотя бы на один день по истечении срока договора, трудовые отношения считаются продленными[33] .
Для проверки соответствия работника занимаемой должности закон предусматривает испытательный срок. Условие об испытании закрепляется в договоре, и работник должен письменно согласиться на него. Продолжительность испытательного срока - не более трех месяцев. Если по истечении испытательного срока ни одна из сторон не уведомила другую сторону о расторжении индивидуального трудового договора, действие договора продолжается, и прекращение его допускается только на общих основаниях.
Любые изменения условий трудового договора требуют обязательного письменного согласия работника. Об изменении условий труда работник должен быть поставлен в известность письменно, не позднее чем за два месяц.
Отношения с лицами, занятыми в производственном процессе (текущей деятельности) организации, могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера. При выборе той или иной формы следует исходить из установленного приоритета императивных норм перед договорными условиями (ст.422 ГК РФ), а также содержания перед формой (ст.431 ГК). Согласно этим принципам отношения с работниками и иными занятыми в текущей деятельности организации лицами должны оформляться исходя из фактического содержания выполняемых ими функций, работ или оказываемых услуг.
Между тем в последние годы проявилась тенденция заключать с работниками вместо трудовых договоров гражданско-правовые. Это касается главным образом частных фирм, выступающих в роли работодателей. Цель очевидна - набор обязательств работодателя перед лицом, которое трудится у него по гражданско-правовому договору, значительно меньше, чем перед теми, с кем заключен трудовой договор. Соответственно работник, который трудится на основании гражданско-правового договора, обходится гораздо "дешевле".
Гражданско-правовой договор часто рассматривается как «выгодная альтернатива» трудовому, потому что он не обременяет работодателя целым рядом обязанностей. А обязанностей этих много:
- обеспечить работой или оплатить время простоя;
- предоставить через шесть месяцев оплачиваемый отпуск или выплатить компенсацию при увольнении;
- оплачивать больничные;
- своевременно выплачивать заработную плату;
- расторгать договор только по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом, и т. д.[34]
Есть еще одна причина, по которой при выборе между трудовым или гражданско-правовым договором работодатели предпочтение нередко отдают последнему. У гражданско-правового договора есть небольшие фискальные преимущества. С вознаграждения по такому договору не надо платить страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только обязанность их начислять прямо не прописана в договоре). Кроме того, на эти вознаграждения не нужно начислять единый социальный налог в части, которая уплачивается в ФСС России.
Как правило, чтобы обойти требования законодательства, трудовые отношения с работниками «камуфлируются» под договоры возмездного оказания услуг, договоры подряда или агентские договоры
В судебной практике последнего времени можно обнаружить дела, суть которых в том, что лицо, выполняющее те или иные обязанности по гражданско-правовому договору, требует переквалификации его на обычный трудовой договор[35] .
4.3.Проблема разграничения договоров и налогообложение
Разграничение трудового и гражданско-правового договоров имеет существенное значение для полноты определения налоговой базы по единому социальному налогу.
Представляется, что на основании норм Гражданского и Трудового кодексов и указаний Фонда социального страхования РФ в качестве трудового договора можно квалифицировать любое письменное или устное соглашение с лицом, занятым в производственной (текущей) деятельности организации, если по условиям такого соглашения:
· не предусмотрено выполнение по заданию организации конкретной работы (услуги, действий) в определенные договором сроки;
· расчеты производятся в виде регулярных (периодических) выплат, не зависящих от определенного результата и обусловленных наступлением очередного срока платежа (календарной даты);
· не производится сдача результата работ исполнителем и его приемка представителями организации с составлением двустороннего акта.
По общему правилу объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые организацией в пользу физических лиц - как по трудовым договором, так и по договорам гражданско-правового характера[36] . Однако вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не включаются в налоговую базу в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ[37] .
Таким образом, неправильное определение организацией вида договора может повлечь ненадлежащее исполнение налоговых обязательств в виде недоплаты взносов в этот Фонд (уплачиваемых в составе единого социального налога), а также недоплаты налога на прибыль организаций вследствие искажения суммы расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, на сумму взносов, не доплаченных в Фонд[38] .
Определение расходов при исчислении налога на прибыль происходит следующим образом.
Согласно ст.ст.247, 253, 255 НК к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль организаций, относятся как выплаты по трудовым договорам, так и расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера (п.21 ст.255 НК). При определении суммы расходов следует учитывать, что в соответствии со ст.252 НК расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты. Таким образом, для обоснованного отнесения к расходам выплаты по всем договорам гражданско-правового характера, а также основания таких выплат должны иметь документальное подтверждение.
Полагаем, что для подтверждения обоснованности платежей по договорам подряда и возмездного оказания услуг необходимо оформлять смету (расчет стоимости работ или услуг), а также двусторонний письменный акт приемки результатов работ или услуг (ст.ст.709, 720, 783 ГК). Если предметом договора является юридическое или фактическое действие (поручение, комиссия, агентирование), подтверждением обоснованности платежей может служить отчет поверенного, комиссионера, агента.
В случае ненадлежащего исполнения организацией налоговых обязательств налоговые органы и органы государственных внебюджетных фондов имеют право доказывать в судебном порядке действительное содержание договоров, заключенных организацией с физическими лицами (ст.ст.31, 33, 34.1, 44 НК).
В сфере надзора за соблюдением в организациях законодательства о труде широкими полномочиями обладают органы Федеральной инспекции труда (ст.ст.353-360 ТК). Надзор и контроль осуществляются посредством проверок, обследований, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, привлечения виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами.
4.4. Соотношение между трудовым и гражданско-правовым договором
После жарких дискуссий и глубоких теоретических исследований уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия.
Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел и новую значимость, и новое звучание. Прежде всего это связано с усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении.
Традиционно договорное регулирование составляло основу цивилистики, поэтому главное свое развитие теория договора получила именно там. В силу определенного "консерватизма", обусловленного специфической функцией, трудовое право в условиях экономических преобразований оказалось менее приспособленным к переменам, нежели гражданское. Это привело к тому, что зачастую гражданско-правовой метод регулирования выглядит более привлекательным и находит применение там, где налицо существование чисто трудовых отношений.
Один и тот же результат, связанный с применением чужого труда, может быть достигнут как посредством заключения гражданско-правовой сделки, так и с помощью трудового договора.
В литературе нет единого мнения относительно того, следует ли объединять в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, или же правильнее вести речь о двух различных юридических фактах. Так, например, В.В. Глазырин пишет: "Хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ГК стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством". Далее он предлагает именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п.2 ст.421 ГК. Только здесь не следует забывать, что при заключении гражданско-правовых договоров на некоторые виды потребуется лицензия[39] .
Не разделяя этой позиции, другие авторы высказывают справедливые сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться этот договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения).
На наш взгляд, по замыслу законодателя смешанный договор имеет внутриотраслевое значение и должен представлять собой совокупность элементов лишь различных гражданско-правовых соглашений. Использование "гражданско-трудовых договоров" может привести к размыванию границ между отраслями права. В качестве решения проблемы предлагается в случае необходимости заключать с работниками наряду с трудовым гражданско-правовое соглашение, что позволит не только сохранить за трудовым договором его функциональное назначение, но так же снимет вопрос о гарантиях реализации договорных условий.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Заканчивая сравнительный анализ смежных договоров о найме труда, автор работы пришёл к выводу, что единственным общим признаком трудовых и подрядных отношений является наличие договора, но, тем не менее, проблема их разграничения на практике все еще не разрешена до конца.
Существует мнение, что договор подряда – это «договор о выполнении работ». Соответственно работы составляют не единственный, но непременный объект подряда. Это позволяет отграничить подряд как договор «о выполнении работ» от договоров, заключенных «по поводу выполнения работ»[40] .
Так, в одном из арбитражных дел, возникших в связи с нарушением государственным предприятием договора, по которому оно поручило ТОО исполнение функций заказчика при строительстве нескольких зданий, но при этом обусловленную сумму аванса не перечислило, нижестоящий суд руководствовался нормами о подряде. Это решение было отменено Высшим Арбитражным Судом РФ. Основанием послужило то, что «арбитражный суд неправомерно квалифицировал заключенные договоры как договоры подряда, так как признаками данного вида договоров они не обладают, каких-либо работ истец для ответчика не выполнял»[41] .
Исходя из проведенного в работе сравнения, можно прийти к выводу, что именно такие понятия как «о выполнении работ» и «по поводу выполнения работ» вносят свой «вклад» в смешение договоров трудового и гражданского права. Законодатель нигде императивно не закрепил данных понятий, поэтому возможность переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой на современном этапе зависит от профессионализма судей и адвокатов. А поскольку судебный прецедент в РФ не относится к источникам права, судам открываются широкие возможности для толкования содержания того или иного договора.
Рассматривая субъектный состав вышеуказанных договоров, замечаем, что ГК не устанавливает каких-либо ограничений для отдельных субъектов гражданского права на участие в подрядных отношениях как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, ориентируясь на общие правила об участии граждан и юридических лиц в гражданском обороте. Тогда как в трудовом праве на стороне работника могут выступать только физические лица[42] .
Поскольку трудовое право как отрасль выделилось из гражданского, имея своим объектом несамостоятельный труд, т.е. определенную трудовую деятельность, которую совершает нанявшийся (работник) по указанию нанявшего (работодателя), то имеет, наверное, смысл исключить из гражданско-правовых договоров о выполнении работ (услуг) соглашения, где на стороне заказчика выступает юридическое лицо, а на стороне подрядчика – физическое лицо, перенеся их в область регулирования трудового законодательства.
Конечно, это предложение противоречит принципам гражданского права (а из каждого правила есть исключения), но оно оправдывается хотя бы тем, что при перезаключении договора на следующий срок у подрядчика отпадет необходимость в оформлении лицензии и регистрации в качестве предпринимателя, что обязательно потребовалось бы сделать при заключении гражданско-правового договора.
Решая поставленную задачу возможно заимствование юридической конструкции из Швейцарского обязательного закона, где легальное определение подряда в ст.363 говорит, что «…договор подряда обязует одну сторону (предпринимателя) выполнить определенную работу…»[43] .
В пользу высказанного предложения говорит еще один не урегулированный вопрос – определение рабочего времени. В соответствии с ТК РФ рабочее время – это «время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности; а также иные периоды времени, которые в соответствии с нормативно-правовыми актами относятся к рабочему времени»[44] .
Как уже говорилось ранее, подчинение внутреннему трудовому распорядку есть существенный признак, отличающий трудовой договор от гражданско-правовых. Но частью гражданско-правового соглашения тоже может быть условие об исполнении работ (услуг) в определенное время (к примеру, вы, наняв по договору подряда бригаду маляров, будете, наверняка, возражать, если маляры придут к вам ночью), из чего следует, что установление фиксированного периода времени для исполнения договорных обязанностей не является признаком исключительно трудовых отношений. Это может стать серьезной проблемой при доказывании факта заключения между сторонами именно трудового договора.
Данный вывод также говорит в пользу перенесения договоров о выполнении работ (услуг) подрядчиком - физическим лицом в сферу вопросов трудового права.
Подводя итог исследования, хочется затронуть вопрос об оплате по договорам.Следует отметить, что, как вытекает из п. 1 ст. 709 ГК, содержащего отсылку к п. 3 ст. 424 ГК, цена не является существенным условием договора подряда. При отсутствии цены в договоре и невозможности ее определения, исходя из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы. В п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 отмечено: «При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным».
Есть мнение, что применительно к подряду следует исходить из того, что данное указание относится только к случаю, когда стороны не только разошлись по вопросу цены, но по крайней мере одна из них настаивала на включении данного условия. Именно по этой причине условие о цене, как и любое другое условие, относительно которого по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение, становится существенным.
Но, по мнению автора данной работы, цена в договоре подряда во всех случаях должна быть существенным условием, поскольку ст. 424 ГК дает возможность её расширительного толкования и применения способов оплаты, используемых в трудовом праве – тарифные ставки, тарифные и квалификационные разряды и т.п., что опять таки приводит к смешению договоров.
Сама дефиниция тарифной ставки исключает её применение в гражданских договорах: «Тарифная ставка (оклад) – фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда (трудовых обязанностей) определенной сложности (квалификации) за единицу времени»[45] .
Из вышесказанного вытекает,
29-04-2015, 04:23