Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например Франции) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Вопрос о толковании международных договоров до конца не ясен, но, скорее всего их толкование может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикций.
Некоторые законы именуются кодексами . Первоначально это слово означало сводник, в котором объединены самые различные законы. В XIX – XX вв. кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. Близость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов.
За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными в них законами.
Помимо законов в собственном смысле этого слова «писаное право» стран романо-германской правовой семьи (системы) включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Это нормы, принятые во исполнение законов. В современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере, в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм.
В случае необходимости более подробную регламентацию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия. В странах романо – германской правовой семьи установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает норму и как она намерена ее применять.
Существует два подхода к стилю законов:
сделать законы как можно доступнее;
применение при выработке нормы права точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам.
Общие принципы толкования закона
Законодательные тексты в романо–германской правовой системе рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. Везде в этих странах, безусловно, предполагают грамматическое и логическое толкование, и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Однако уже само логическое толкование предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии или, наоборот, на противопоставлении или на комбинации различных методов. Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду его возникновения и намерениям законодателя, может быть использовано и для исправления акта. В этих целях может быть применен поиск «духа закона» (“ratio ligitis”). Несмотря на неизменность текста закона, дух его может по-разному проявляться в разные эпохи.
Обычай
Существует два основных подхода к обычаю как к источнику права - социалистический (преобладает роль обычая среди источников права, обычай– основа права) и позитивистский (сводит роль обычая почти на нет, отводя ему лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя). Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, словно закон является исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается большее значение, чем кажется на первый взгляд.
Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, нуждаются зачастую в объяснении с точки зрения обычая. Поэтому обычай secundum legem (в дополнение к закону) играет значительную роль. Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации, и он обречен на весьма второстепенную роль.
Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права (случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона). Обычай важен лишь в той мере, в какой он служит нахождению справедливого решения.
Судебная практика
Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования законов.
Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело законодателя и правительства или административных властей, уполномоченных на то законодательством.
Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существуют два важных различия:
1) Роль в данной правовой системе. Судебная практика действует в установленных законодательством рамках, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок;
2) Правовая норма, созданная судебной практикой не имеет авторитета законодательной нормы. Она непрочна, ее можно обратить и изменить в связи с рассмотрением нового дела.
Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи обусловлено также принципами судебной организации и отбора судей. Повсюду судебная система построена по иерархическому образцу.
Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд . Это, разумеется, общая схема; в разных странах существуют различные отклонения от нее.
Судьи во всех странах романо-германской правовой семьи – это, как правило, юристы, которые постоянно и профессионально занимаются судебной деятельностью. По общему правилу судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. Университетская подготовка судей дает им возможность более широкого подхода к проблемам. Их видение права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юридической техникой и «масштабами острова», как у их английских коллег. Этому способствует наличие наряду с судьями работников прокуратуры, также призванных охранять общественные интересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой системы.
Использование различных методов для придания единообразия судебной практике делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживается от признания ее в качестве источника права.
Доктрина
В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской системе права. В XIII – XIX вв. в университетах были выработаны основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. Однако доктрина и в наши дни составляет важный и жизненный источник права. Ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Доктрина оказывает влияние и на законодателя: последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.
Общие принципы
В романо-германской правовой семье сотрудничество юристов проявляется не только в применении, но и в выработке права проявляется в использовании неких «общих принципов» , которые юристы могут найти в законе, но которые они умеют, в случае необходимости, находить и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской системе.
Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то можно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий.
В конечном счете, теория источника права во всех странах романо-германской правовой семьи отражает традиционную для этих стран концепцию, согласно которой право не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права – это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере с использованием своих методов. При этом всеми руководит общий идеал – стремление достичь решения, отвечающего общей справедливости и основанной на сочетании интересов, как частных, так и всего общества.
В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавлевает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права).
Но наряду с общими признаками системы романо-германской семьи имеют и свои существенные отличия. Рассмотрим в сопостовительном плане системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).
Французская правовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского права группа «римского» (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве,отличается от группы германского права, на которое оказала значительное влияние германская правовая наука.
Франция имеет длительную правовую историю и в основе ее современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития страна вступила с огромной массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодификации. Основным направлением упорядочинения этой массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты. Начиная с 50‑х годов принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами систематизации, консолидации действующего права. Французкие юристы отмечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских кодификаций. Во-первых,они затрагивают весьма узкие области(кодекс сберкасс,лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не преследуют цель «переосмыслить»совокупность норм той или иной отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов.
Эта новая кодификация ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 года ,перевернувшая «классическое»распределение компетенции между законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция исполнительной власти существенно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников права.
Весьма своеобразное место в системе источников французкого права занимает обычай. Он может действовать как “secundum lege” так и “praeter lege”.
В первом случае обычай в качестве источника права применяется наиболее часто в вопросах собственности и договора, где необходимо использовать нормы права при решении конкретных дел определенного географического региона или профессиональной среды.
Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.
Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и Государственный совет в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие принципы права.
Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу (основных) источников права —входит государственный нормативный акт. Ко вторичным (дополнительным) источникам относят судебные решения.
Судебная практика сыграла важную роль в развитии французкого права, а современная законодательная практика еще более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений — а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей — она превратилась сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по мнению французских авторов, ”источник в рамках закона”.
Решения Кассационного суда, Государственного совета, Конституционного совета в определеенной степени начинают играть роль, близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной степени свободу решать иначе, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.
Германия
В ФРГ, как и во Франции, основой, действующего права являются кодексы. Как и во Франции они неоднократно изменялись, в частности после 2‑й мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним временам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников права подзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает консолидированных кодексов «нового типа»подобных тем, которые так распространены во Франции.
Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде,не охваченной кодификацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что связано во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во-вторых с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как во Франции, где соответственно более значительна роль исторически сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.
Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли, которую в государственных структурах Германии Конституционный Суд. Его решения-это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в соответствии с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставленно право предварительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующих законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в Конституционный Совет.
Система источников права в Германии — и здесь еще одно отличие от французской системы — отражает федеральный характер государственного устройства страны. Федеральное право имеет приоретет над правом земель (ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоретет федерального права не следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой — законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной или совместнодействующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов распростроняется так называемая ограниченная законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о «каркасном» законодательстве, т.е. федерация может издавать только общие положения (законы-рамки), а право издания детальных законодательных актов закреплено за землей. В целом однако действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.
Отличии между французской и германской системами существуют и в международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. «общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории». Влияние международного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но но выражено Конституцией в более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах международного права, а «о договорах и соглашениях, должным образом ратифицированных или одобренных».
Хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германской правовой семьи объеденены в настоящее время единой концепцией, согласно которой, первостепенная роль пренадлежит закону. Тем не менее набюдаются и существенные различия между системами этих стран, которые касаются конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона.
Англосаксонская правовая система
 |
Система общего права была создана в Англии после норманнского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов.
Семья общего права включает помимо права Англии, которое было ее основой, правовые системы всех стран английского языка. Влияние общего права было значительным также во многих, если не во всех, странах, которые политически были связаны с Англией.
История общего права до XVIII в. – исключительно история английского права, затем она разделилась на системы права США, Индии, других английских колоний, постепенно завоевавших независимость.
Строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уельсом.
29-04-2015, 03:55